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El cambiazo
Mucho antes de comenzar la pandemia, el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022) había previsto un “Piso de protección social para personas con ingresos inferiores a un salario mínimo”; la intención, por supuesto, era avanzar en la cobertura del Sistema General de Seguridad Social en beneficio de los más vulnerables.
Este 27 de agosto el gobierno nacional “reglamentó” el articulo citado, pero esta vez extendió la figura a “a aquellas personas que mensualmente perciban ingresos inferiores a un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente como consecuencia de su dedicación parcial a un trabajo u oficio o actividad económica” (artículo 1 del Decreto 1174 de 2020).
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La maniobra
Durante el segundo semestre del 2019, la exministra de Trabajo (Alicia Arango) ambientó en diferentes instancias la necesidad de discutir la posibilidad de contratación por horas. Sus argumentos fueron varios y, en ocasiones, francamente contradictorios (“flexibilizar contratación para formalizar el empleo”, “Colombia no ha reglamentado las plataformas digitales”, “…A un ingeniero de sistemas, tú no lo necesitas todo el día en tu oficina, sino dos horas”).
A la ministra se sumaron algunos gremios, entre ellos, Fenalco, gran ganador de la modificación a las horas extras aprobada mediante Ley 789 de 2002, y uno de los sectores con mayor informalidad laboral.
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En el contexto de la pandemia, y ante la oposición de las centrales obreras, es innegable que un punto neurálgico de la discusión nacional gira hoy por hoy en torno a la contratación por horas de los trabajadores.
Varios expertos en Derecho Laboral habían aclarado que dicha posibilidad ya existe en la ley colombiana, pero su uso no había sido posible debido a que no existían los mecanismos de cotización a salud, pensiones o riesgos laborales adecuados. Y esto es precisamente lo que vino a intervenir el Decreto 1174.
En efecto. El decreto se refiere a los mecanismos de protección en salud, riesgo laboral y ahorro para la vejez; los trabajadores de tiempo parcial que devenguen menos de un salario mínimo accederían, respectivamente, a:
• Cobertura en salud mediante el Régimen Subsidiado,
• Atención en riesgos laborales por el Seguro Inclusivo de Riesgos Laborales, y
• Alternativas de atención en la vejez mediante el sistema de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS).
Un camino equivocado
En relación con estos mecanismos, lo importante (y preocupante) son las alternativas de protección social que el gobierno contempla para estimular esta modalidad de contratación.
En vez de ofrecer alternativas innovadoras que permitan desarrollar el trabajo por horas en condiciones de formalidad, el Decreto “socializa” (traslada al erario) gran parte de la carga económica de protección social generada en la relación laboral de personas con contratos de prestación de servicios o mecanismos de vinculación laboral que, en la práctica, implican ingresos inferiores al salario mínimo legal vigente.
El gobierno no estimula la formalización laboral de los individuos contemplados, sino que traslada al sistema de protección social la carga de dicha formalización.
Reforma laboral a escondidas
El Decreto 1174 constituye una reforma laboral. En la práctica, ofrece los mecanismos de protección social asociados con el trabajo por horas, y, por ende, establece un régimen de contratación con costos laborales menores y un alto componente asistencial a cargo del erario.
Por este motivo el Decreto podría estimular los traslados ilegales del régimen contributivo al subsidiado del Piso de Protección Social. La posibilidad de que existan empleadores interesados en trasladar a sus trabajadores, vinculados mediante otros sistemas con mayores costos laborales, pero con mecanismos de protección social asociados a la relación laboral y no al presupuesto nacional, existe, y depende de la adecuada fiscalización de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) prevenir este deterioro de las condiciones de los trabajadores ya vinculados.
Y aun en ausencia de fraudes, es indudable que el decreto conlleva un mecanismo de nueva contratación a menor costo.
Es importante, eso sí, dejar en claro que:
• El mecanismo de salud contemplado en el Piso de Protección Social traslada al régimen subsidiado los costos de aseguramiento generados en una relación laboral de dependencia, aseguramiento que debería darse en el contexto del régimen contributivo.
• El decreto traslada el riesgo laboral, generado en dicha relación, del empleador al seguro inclusivo, y
• Los BEPS no son un mecanismo pensional, sino una alternativa de ahorro para la vejez.
¿Es inconstitucional?
El elemento más preocupante del Decreto 1174 es que constituye un caso claro de elusión constitucional (me baso aquí en el análisis del abogado constitucionalista Manuel Quinche, sobre este modo de evadir el control de constitucionalidad). En este caso el gobierno eludió los fundamentos del derecho constitucional y lo que emana de ellos en la legislación laboral en Colombia.
Los derechos laborales gozan de reserva de ley, es decir, solo pueden ser modificados por una norma de este nivel, cuya expedición es competencia exclusiva del Congreso. Al formular y ratificar el Decreto 1174, el gobierno ha usurpado dicha Reserva de Ley.
Las implicaciones de protección social de dicho decreto modifican los derechos laborales fundamentales de los trabajadores que en el futuro sean sujeto de la vinculación laboral por horas asociada con el Piso de Protección Social, en comparación a los derechos laborales ya vigentes.
Así, el gobierno Duque retoma una práctica identificada por Quinche en el gobierno Uribe, cuando ciertas reformas estructurales fueron presentadas como simples decretos reglamentarios. De esta manera se evita el control de constitucionalidad que compete a la Corte para pasarlo al control administrativo que ejercita el Consejo de Estado.
El bosque en vez del árbol
La situación laboral del país venía deteriorándose desde antes de la pandemia, y en medio de la crisis actual no podemos enfrascarnos en una discusión bizantina sobre las especificidades de protección social y financiamiento que implica el Decreto 1174.
Es necesario ampliar el panorama y ver el estado del mercado y de la política laboral en Colombia:
• A través de la historia no hemos logrado reducir el desempleo por debajo del 8 % (probablemente nunca hemos podido enfrentar adecuadamente el desempleo estructural y el friccional). Adicionalmente, en el contexto cronológico de la pandemia, Colombia es el país con la tasa más alta de desempleo entre los países de la OCDE.
• Históricamente, nunca hemos podido reducir la informalidad laboral del 45 %.
• Somos el país con mayor empleo por cuenta propia del mundo.
• Contamos con un seguro de desempleo de cobertura mínima y excesivamente asociado al carácter formal que haya tenido el último empleo que tuvo el desempleado (aún peor: de un total de 663.754 presentadas hasta el 21 de mayo de 2020, 168.813 fueron avaladas por las Cajas de Compensación Familiar, y de ellas, apenas 75.958 habían recibido subsidio de desempleo).
• Ha sido diezmada la capacidad técnica del Ministerio de Trabajo que, en el periodo inmediatamente posterior a su escisión del Ministerio de la Protección Social, permitió el desarrollo conceptual y la adopción de los BEPS.
• El estado efectivo del bono demográfico y el efecto real de la migración venezolana necesitan estudios objetivos que no estén condicionados a una agenda ideológica y/o electoral.
• Es notoria la ausencia de una política laboral proactiva, y del análisis e iniciativas referentes a la productividad laboral, la cual, según los libros de texto de la flexibilización laboral, es el principal determinante de las remuneraciones de los trabajadores.
La informalidad laboral, el problema estructural más complejo del mercado laboral colombiano, es consecuencia de la flexibilización laboral: el altísimo nivel de empleo “independiente o cuenta propia”. Al respecto, cabe citar el análisis de Hugo López en 1996, (“Incidencia y Significación del Salario Mínimo Urbano”, en Ensayos sobre Economía Laboral Colombiana) que aún es totalmente pertinente: “…la verdadera política para elevar los ingresos medios de los trabajadores independientes tiene que influir sobre la oferta y demanda de sus productos: (a) Elevando la demanda. Aumentando la masa salarial real, creando más empleos asalariados y elevando los salarios medios (no necesariamente elevando los salarios mínimos). (b) Desacelerando la oferta de trabajadores independientes (mayor empleo asalariado alternativo y, sobre todo, mayor estabilidad del mismo para suavizar el ciclo de vida laboral) y (c) Aumentando la productividad de estos trabajadores.”
En resumen
El Decreto 1174 sí constituye una reforma laboral: crea un nuevo régimen de contratación (remuneración, duración y protección social).
Crea una nueva modalidad de formalización instrumental (OIT) al dejar a sistemas asistenciales y no a la lógica interna de la relación laboral, el cumplimiento de protección en seguridad social de trabajadores con una relación laboral de dependencia.
Y, finalmente, ha eludido la Constitución de tres maneras:
• En la etapa prenormativa, pues no fue objeto de debate en la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales.
• En la etapa normativa, pues viola la reserva de ley de los derechos laborales, cuyas reformas deben ser discutidas por el Congreso.
• En la etapa posnormativa, pues al ser presentado bajo el “ropaje” de decreto administrativo, es sujeto de control del Consejo de Estado, y no de control de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional.
*Economista de la Universidad Nacional, Ph.D. en Sociología de la Universidad de Warwick y consultor en políticas laborales.