“Es un tema de igualdad”: Uninorte sobre licencia de maternidad de hombres trans

En entrevista con El Espectador, Juan Barrero Berardinelli, director del Consultorio Jurídico de la Universidad del Norte, analiza el fallo de la Corte Constitucional que extendió la licencia de maternidad a hombres trans y personas no binarias.

Mariana Escobar Bernoske
09 de septiembre de 2023 - 02:02 p. m.
Juan Barrero Berardinelli se ha especializado a lo largo de su trayectoria profesional en la protección y promoción de los Derechos Humanos.
Juan Barrero Berardinelli se ha especializado a lo largo de su trayectoria profesional en la protección y promoción de los Derechos Humanos.
Foto: Cortesía Uninorte

Este viernes se conoció que la Corte Constitucional determinó que los hombres trans y las personas no binarias con capacidad de gestar tendrán derecho a acceder a las licencias que tradicionalmente otorga la ley a las mujeres en la época del parto. Hasta ahora la norma en el Código del Trabajo solo amparaba a quienes se identifican como “mujeres”, “madres” o “trabajadoras”; esta discriminación violaba el derecho a la seguridad social y el principio de igualdad de la Constitución.

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De acuerdo con el alto tribunal, la normativa no consideraba explícitamente los derechos de esta población y sus familias. Por lo tanto, deja en claro que, además de extender la licencia en época de parto a hombre trans y personas no binarias, también la sentencia protege los derechos fundamentales de los menores quienes no pueden ser discriminados por la identidad de género de sus padres.

La Corte falló a favor de una demanda presentada en diciembre de 2022 por el Grupo de Litigio de Interés Público de la Universidad del Norte y la Liga de la Salud Trans que pedía modificar la norma que establece la licencia de maternidad en el Código Sustantivo del Trabajo. Aunque aún no se conoce el fallo completo, solo un comunicado de prensa que contiene la síntesis de la decisión, El Espectador dialogó con Juan Barrero Berardinelli, director del Consultorio Jurídico de la Universidad del Norte, sobre lo que significa esta sentencia para el país.

Barrero Berardinelli, abogado y profesor universitario, se ha especializado a lo largo de su trayectoria profesional en la protección y promoción de los Derechos Humanos. Fue magistrado auxiliar en la Corte Constitucional y actualmente, además de su trabajo como docente en la Universidad del Norte, se desempeña como conjuez del Consejo de Estado y consultor de la Agencia Alemana para la Cooperación y Desarrollo.

¿Cómo recibe el fallo? ¿Qué le gustó y qué no?

Con mucha alegría, es una decisión consecuente con una jurisprudencia ascendente de la Corte Constitucional en la que cada vez más se reconocen los derechos de una comunidad históricamente marginada, discriminada y que ha sufrido mucho. Yo creería que es algo que viene desde la sentencia que permitió el matrimonio entre las parejas del mismo sexo, y es extender unos derechos que no tienen por qué estar sesgados solamente para los hombres y las mujeres, sino para para todas las personas.

Por el momento solo conocemos el comunicado de prensa que emite la Corte, por lo que sin conocer la sentencia es imposible hacer un análisis más diligente. Pero en esta síntesis, la sola redacción de la parte resolutiva ya deja entrever el sentido del fallo. Me atrevería a decir que tenemos mucho que celebrar porque la Corte debió entender que nuestra Constitución es de alcance enunciativo y que todas las personas gozamos en Colombia de los mismos derechos e igualdad.

Estas leyes, al ser muy antiguas, quedaron obsoletas y necesitan ajustes que probablemente el legislador no se ha dado el trabajo de realizar. Por eso, a la luz de una interpretación que se ajuste a la Constitución del 91, era insostenible que se dijera que esto (licencia en época de parto) es solamente para las mujeres.

¿Cuáles considera que fueron los puntos clave de la demanda?

Yo creo que el estudio de derecho de igualdad que se hizo es fundamental. El alto tribunal a través de sus reglas ha fijado una línea jurisprudencial muy consolidada de cómo los ciudadanos que presentamos una acción pública de inconstitucionalidad, debemos referirnos al tratamiento del derecho a la igualdad. La igualdad es un concepto relativo, “igual” no significa que todos debemos tener las mismas concesiones, sino que la igualdad atiende la diferencia. Considero que la fortaleza de la demanda fue seguir esa línea de la Corte y utilizar ese ejercicio o ese “test de patrón de comparación”. Logramos demostrar que se estaba cometiendo una afrenta frente a la igualdad material de un grupo de personas históricamente marginadas; de sujetos de especial protección constitucional.

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Desde el consultorio jurídico, ¿cuál es su postura frente a la decisión de la Corte de mantener las expresiones mujer, trabajadora, madre, etc. y no incluir los términos “hombre trans y personas no binarias”?

La Corte Constitucional tiene una competencia limitada. Es un órgano que tiene la competencia para juzgar la constitucionalidad de las normas, para revisar si son congruentes y si son compatibles con el ordenamiento superior. De manera que, si se quisiera un éxito completo en esto, pues necesitaríamos que el Congreso hiciera una legislación. No es la Corte la que preserva en sí estas palabras sino el legislador, que, entre otras cosas, no es el actual porque estamos hablando de codificaciones que son incluso anteriores a 1991. En materia del Código Sustantivo del Trabajo, han pasado más de 70 años desde esa legislación y con los tiempos que vivimos es una ley que se quedó en el tiempo.

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Y respecto al término “licencia de maternidad”, que tampoco cambió, ¿ustedes proponían otro concepto para llamarle a las licencias por parto de hombres trans y personas no binarias?

Esta demanda surgió de muchas discusiones, se hizo un estudio que llevó un tiempo importante y créeme que en la intención de acertar muchas propuestas se descartaron. Así que en esta demanda el espíritu de lo que queríamos era que un grupo poblacional fuera incluido, fuera naturalmente incorporado dentro del ámbito de protección de la norma. Por supuesto hubiéramos querido mucho más frente cambiar ciertos términos, pero al final eso no quedó tampoco en la presentación de la demanda porque tal vez habríamos podido afectar su procedibilidad. Es un tema de cómo se presentan las cosas. Desde luego que siempre queremos una mayor protección, pero tampoco le podemos pedir a los órganos del Estado que emitan decisiones que están por fuera de su competencia y, si eso lo hubiéramos hecho así, tal vez no habríamos tenido un resultado positivo.

¿Por qué es importante repensar el lenguaje y este tipo de expresiones contenidas en la ley?

Hoy en día hablar de inclusión supone que el derecho y la Constitución son un espacio abierto que permite la protección de absolutamente todas las personas sin distinciones algunas. Materializarlo en las normas y en la jurisprudencia es importante porque un Estado de Derecho es un Estado sometido a reglas mayoritarias, pero un Estado Constitucional de Derecho es uno sometido a reglas mayoritarias que protegen a las minorías también. La inclusión supone que la minoría no se extermina, no se discrimina, no se apabulla; se protege, se le reconocen sus derechos en igualdad de condiciones y donde el lenguaje incorpora a todas las personas. Yo creo que eso mismo hace parte esta sentencia porque protege en el ámbito civil, laboral y en que las garantías fundamentales de una sociedad, como la identidad, son para absolutamente todos.

¿Cómo afectará esta decisión a la reforma laboral?

No puedo responder al “cómo”, pero ojalá sí influya en el debate. Sería bueno que el Congreso de la República se ponga al tiempo de la Constitución y sus mecanismos de protección de los Derechos Humanos. Ojalá el legislador rompa toda la rigidez, con toda interpretación binaria en el que o eres hombre o eres mujer y no hay absolutamente nada más, como si el resto de la humanidad no existiera; lo digo con todo el respeto por el Congreso y las instituciones. Hay que actualizar, no solo en la reforma laboral, sino en todas para que haya una interpretación legislativa acorde al desarrollo que en materia de Derechos Humanos y de igualdad ha venido haciendo la Corte Constitucional desde hace ya más de 30 años.

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Finalmente, ¿cuáles cree que son los retos que afrontará esta sentencia? ¿qué se necesita para hacerse efectiva?

Esto no es una sentencia de tutela, es una sentencia de control de constitucionalidad. Es decir, no necesita una implementación desde el punto de vista de que alguien en específico lo cumpla, como sí pasa con las acciones de tutela. Lo que se necesita es que cuando la sentencia se emita, todas las autoridades públicas y privadas que están encargadas de dar cumplimiento de una licencia por parto, así lo acaten como tal. Obviamente que en el momento en que alguien incumpla la ley, hay una cantidad de instrumentos adicionales para exigir, pero ojalá no ocurra. Sin embargo, indiscutiblemente, yo diría que el reto está en un cambio cultural. Se necesita que las personas y autoridades públicas y privadas entiendan que se trata de un tema de igualdad.

Mariana Escobar Bernoske

Por Mariana Escobar Bernoske

Comunicadora social con énfasis en periodismo y producción sonora/radiofónica. Ha participado en investigaciones sobre Derechos Humanos desde una perspectiva feminista y de género. Tiene estudios en el Centro Latinoamericano de Derechos Humanos y la Universidad de Strathclyde.mescobarb@elespectador.com

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