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Entrevista realizada por Nicolas Bastuck para la Revista francesa Le Point el 26 de Marzo de 2020
(Traduccida al español por Cielo E Rusinque Urrego)
- Las libertades individuales son difícilmente compatibles con la gestión de una pandemia, lo estamos experimentando dolorosamente….
- Construir, en un contexto tal, un razonamiento jurídico capaz de tomar en cuenta, a la vez, las libertades individuales y la seguridad sanitaria parece, en efecto, muy difícil.
Encontramos pistas en cierto número de textos. En derecho francés, el artículo 16 de la Constitución autoriza una transferencia de poderes al Ejecutivo, pero no se dirige sino a los casos donde “las instituciones de la República, la independencia de la nación, la integridad de su territorio o la ejecución de sus compromisos internacionales son amenazados de manera grave e inmediata”, y cuando “el funcionamiento regular de los poderes púbicos constitucionales es interrumpido”. Todavía no estamos allí. En cambio, podrían aplicarse la Ley de Emergencia Sanitaria de 1955 y la Ley de Emergencia Sanitaria de 2007 (aprobada con ocasión del SRAS, síndrome respiratorio agudo severo), pero, tras los atentados terroristas de París, las medidas ya autorizadas, en su mayoría, han sido incorporadas al derecho ordinario. Asimismo, la ley adoptada a comienzos de semana instaura un “estado de urgencia sanitaria” que refuerza los poderes del Ejecutivo, “con la única finalidad de poner fin a la catástrofe sanitaria”. Este nuevo texto enumera un cierto número de libertades fundamentales que podrían así estar limitadas (libertad de ir y venir, de reunión, de emprender) “en cuanto a necesidad”.
Además del derecho francés, varios dispositivos internacionales, comenzado por la Convención europea para la salvaguarda de los derechos del hombre (CESDH), evocan las circunstancias excepcionales (guerra u “otro peligro público que amenace la vida de la nación”) en las cuales un Estado puede tomar medidas suspendiendo las obligaciones previstas en materia de derechos humanos. Las excepciones a la libertad de ir y venir son definidas limitadamente por el artículo 5 de la convención, que, en materia sanitaria, autoriza solamente la detención regular de una “persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa”. Parece difícil decir que toda una población es contagiosa. Es necesario entonces recurrir a la noción de “circunstancias excepcionales” (en este caso, un “peligro público que amenace la vida de la nación”) para que un Estado pueda tomar medidas suspensivas. Precisando que estas medidas deben ser tomadas “en la estricta medida que la situación lo exige”. En otros términos, ellas deben ser estrictamente proporcionales al fin invocado.
- Surge también la pregunta de su duración…
- En efecto, aunque se distingue del estado de urgencia, la noción de circunstancias excepcionales no funciona sino con una duración limitada. La cuestión de la duración aceptable es muy importante. Medidas legitimadas por la gravedad sanitaria podrían, si ellas duraran mucho tiempo, no responder más a las exigencias de la proporcionalidad.
(Sobre el tema, puede leer esta opinión de Rodrigo Uprimny: Coronavirus: un mundo en emergencia)
- ¿Las medidas tomadas le parecen a usted “proporcionales”?
- Las medidas adoptadas conllevan efectos en cascada que es difícil medir. No estoy segura que al decidir estas medidas el gobierno haya podido tomar en cuenta todos los efectos, porque ellos se revelan los unos después de los otros. De una parte, la actividad del país se detiene o se hace más lenta para salvaguardar la salud; de otra parte, aquellos que garantizan misiones de las que depende la supervivencia de la nación lo hacen en condiciones de trabajo riesgosas: ellos son los cuidadores, los ayudantes a domicilio, los policías, los vigilantes de prisión, los transportadores de alimentos, o de comida y tantos otros…
Yo veo aparecer una fuerte desigualdad entre aquellos que son los más expuestos, a quienes solicitamos importantes esfuerzos sin asegurarles la protección necesaria siempre, y los otros, a quienes, solamente les solicitamos quedarse en sus casas. Además, este confinamiento domiciliario impuesto a todos no es sentido de la misma manera por quienes tienen vastas residencias y aquellos que tienen viviendas precarias, o que no tienen vivienda y/o no tienen recursos. Ante tales asimetrías, los riesgos de tensión social son grandes, lo que me hace decir que no estamos al final de esta historia.
- ¿Han sido suficientemente debatidas las medidas?
- Sin duda habría que explicar la complejidad de la toma de decisión y la adaptación necesaria de este tipo de situación muy evolutiva que nos pone frente a numerosas contradicciones. Tocqueville hablaba de “despotismo suave” a propósito de las democracias y describía una suerte de infantilización en la manera en que se dirige al pueblo… En todo caso, cuando todo esto haya terminado, será necesario inventar y practicar una pedagogía de la complejidad para evitar eso que podríamos llamar la demagogia de la simplicidad.
- El derecho penal fue inmediatamente invocado para hacer respetar el confinamiento, con la creación de una contravención cuyo monto además fue rápidamente elevado. ¿Fue esto útil? ¿No habría sido mejor sujetarse, primero, al civismo de nuestros conciudadanos?
- Hay una carrera contra el tiempo. En la urgencia, es más simple, y entonces de pronto más eficaz, prever una infracción con una pena que no es sino una multa, en lugar de confiarse al civismo, cuya evaluación, necesariamente, requiere tiempo. A largo plazo, para evitar multas excesivas que reforzarían las desigualdades, otras medidas, como el trabajo de interés general, podrían ser consideradas. En cambio, esta penalización es más inquietante cuando la pena se convierte en prisión. Tal sanción sería aún menos pertinente cuando las cárceles ya están superpobladas.
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- En algunos países de Asia, la situación se ha controlado de manera diferente, ya sea con medidas extremas como en China, o con algún tipo de civismo voluntario como en Corea.
- Lo que es inédito en esta crisis es su dimensión mundial. De golpe, nos encontramos frente a una situación en la que el derecho está incómodo: el hecho es global, pero las respuestas jurídicas aportadas son nacionales y difieren según la cultura, la nación considerada, su sistema político… Nos encontramos desarticulados entre la necesaria soberanía de los Estados, que no debe conocer ningún límite en periodos de extremas tensiones, y la dimensión mundial de los desafíos a los que se enfrentan y que en última instancia pueden conducir a un caos global. Esta pandemia es la demostración del carácter inevitable e ineluctable de la interdependencia entre los humanos y entre los Estados. Pero nos encontramos ante prácticas divergentes e incluso contradictorias, que habría que lograr volver compatibles, en el seno de una comunidad mundial que queda por inventar.
- ¿Cómo justificar la “clasificación” de los pacientes a los que se va a tratar, ante la falta de camas de reanimación?
Eso no se justifica. ¿No hay en este caso una confianza necesaria en los médicos? Sin embargo, otra crítica podría ser adelantada desde más arriba; es la de no haber actuado de manera que los servicios públicos se mantuvieran mucho mejor. Dejar que los hospitales se deterioren, ¿no constituye una negligencia grave, en el sentido jurídico del término? ¿Cómo salir adelante después? ¿Cómo reactivar el impulso de la nación? Es un poco temprano para decirlo. Probablemente, será necesario un cambio radical de los equilibrios entre la lógica del mercado, el uso de las nuevas tecnologías y el espíritu humanista. El “todo mercado” demostró su fragilidad y el “todo controlado” no puede durar. Por lo tanto, es nuestro relato del mundo el que con urgencia habrá que reinventar, en torno a una política de solidaridad y a una ética de los bienes comunes mundiales que hay que proteger, como la salud y el clima.
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¿Qué huellas dejarán en nuestros espíritus las restricciones a las libertades que vivimos, cuando se haya contenido la epidemia?
El riesgo sería, tras habernos habituado, volver a tomar ese tipo de medidas al menor incidente. El temor que se puede tener es que, en circunstancias menos dramáticas, los poderes públicos se vean tentados a utilizar nuevas formas de confinamiento, quizás más cortas, menos drásticas y más localizadas, pero que atentaran contra una libertad tan fundamental como la de ir y venir. Banalizadas, y utilizadas fuera de circunstancias excepcionales, tales medidas nos llevarían a una fórmula un poco olvidada, pero poderosa, del Tribunal europeo de los derechos del hombre, que nos ponía en guardia (en los años 70) ante el riesgo de “perder la democracia para protegerla”.
En cuanto a su pregunta sobre las huellas que subsistirán después de este episodio, me resulta difícil responderla. Me está pidiendo que haga predicciones y yo no sé hacerlas.
- Quizás hay un límite a las medidas que se pueden aceptar, además del de la duración excesiva: los atentados que podrían hacerse a la libertad de expresión.
- La libertad de expresión no es una libertad absoluta. Ella está sometida a las “restricciones necesarias en una sociedad democrática” (CESDH). Hemos visto, sin embargo, que queriendo callar a los médicos que intentaban alertar sobre la epidemia, China provocó efectos devastadores. ¡La libertad de expresión puede salvar vidas, y eso es más bien una buena noticia!
* Estamos cubriendo de manera responsable esta pandemia, parte de eso es dejar sin restricción todos los contenidos sobre el tema que puedes consultar en el especial sobre Coronavirus.
Por Nicolas Bastuck / de la revista Le Point
