Consultas y minería, en manos de la Corte Constitucional

Dos posiciones contrarias: para el Gobierno, las consultas populares que han prohibido actividades mineras en algunos municipios del país han puesto en jaque las finanzas del Estado. Para organizaciones sociales, es la única forma de tener voz en proyectos de esta naturaleza. La Corte Constitucional realiza este jueves una audiencia pública para debatir sobre este mecanismo. ¿Se puede prohibir la minería con una consulta? ¿Cuál ha sido el impacto de este mecanismo sobre los proyectos de extracción minera y de hidrocarburos? 

La audiencia servirá para recoger varias posiciones y así fallar una tutela de la empresa Mansarovar Energy Ltda. en contra del aval que dio el Tribunal Administrativo de Meta para consultar con los ciudadanos la extracción de petróleo en Cumaral. Esta consulta se realizó el 17 de junio de 2017 y ganó el ‘No’, con 7.703 votos contra 183. Se espera que la Corte, en esta decisión, emita un fallo estructural que zanje de una buena vez este debate. (Le podría interesar: Consultas populares, ¿por qué el malestar?)

Cifras del Gobierno señalan que hasta el momento se han hecho nueve consultas sobre minería e hidrocarburos en Piedras y Cajamarca (Tolima), Tauramena (Casanare), Cabrera y Arbeláez (Cundinamarca), Cumaral (Meta), Pijao (Santander), Sucre y Jesús María (Sucre). Actualmente, hay seis suspendidas y 54 en marcha. En Antioquia, que tiene 120 municipios mineros, se ha hecho una consulta y otra está en trámite. Y en Casanare, donde hay 12 municipios con explotación de hidrocarburos, se ha hecho una consulta y hay siete en marcha.

El Espectador entrevistó a dos de las personas que hablarán en la Corte: el director de la Agencia Jurídica de Defensa del Estado, Luis Guillermo Vélez, quien dice que las consultas han generado un detrimento cercano a los $230.000 millones; y en contraparte, Viviana Tacha, de Tierra Digna, señala que hasta la cifra de las regalías que quedan de la minería son cuestionables. (Lea también: ¿Puede Colombia decirle no a la minería y al petróleo?)

Luis Guillermo Vélez, de la Agencia Jurídica de la Nación

¿Cuál es su posición sobre las consultas populares?

El Gobierno considera que se debe tener una armonía entre el principio constitucional del estado unitario y el principio de autonomía territorial. Se deben articular a través de un proceso de concertación. Tradicionalmente se asumía que los insumos del subsuelo eran de todos y, por tanto, el Gobierno tenía primacía para la explotación de esos recursos. En la tutela T-445 de 2016, conocida como el fallo de Pijao, se da una ruptura de la línea jurisprudencial y la Corte dice que la autonomía territorial va por encima del principio de Estado unitario y permite a los ciudadanos de un territorio definir cómo y de qué manera se van a utilizar los recursos del subsuelo.

Pero, ese fallo ha sido considerado un triunfo ambiental y democrático porque permite a los habitantes definir el uso del suelo, incluso prohibiendo la actividad minera.

Esa no es una sentencia de constitucionalidad ni de la Sala Plena, es una sentencia que resuelve una tutela en una sala de tres magistrados. Es muy controversial porque rompe el hilo jurisprudencial que traía la Corte. Pasa de una situación de armonía a un desbalance. Se buscó anular la tutela y aunque no se otorgó, hay tres o cuatro salvamentos de voto muy fuertes. El Gobierno le va pedir a la Corte que regrese al balance que fue violentado con la T-445. El desbalance está teniendo unos impactos enormes sobre el bienestar económico y social de las regiones.

¿En qué sentido?

Las consultas populares que se han llevado a cabo han generado un detrimento patrimonial cercano a los $230.000 millones de pesos. En lugares donde había explotación de hidrocarburos se generaban regalías por ese monto que ya no habrá. Y esta cifra no tiene en cuenta lo que se deja de percibir en aquellos sitios en donde se prohibió una futura explotación minera, estamos hablando, potencialmente, de billones de pesos.

¿Qué mecanismo de concertación propondría?

No estamos hablando de consulta previa porque esa es una figura específicamente diseñada para comunidades indígenas o afrocolombianas, pero hay muchos mecanismos probados de consulta y de concertación con las comunidades que son efectivos. De hecho, la Agencia Nacional Minera y la Agencia Nacional de Hidrocarburos ha adelantado ya este tipo de concertaciones en 146 municipios con mucha efectividad. ¿Propone prohibir las consultas?

El ejercicio de mecanismos de participación popular debe estar racionalizado para que sea sobre asuntos que sean de competencia y del interés directo de las comunidades. Lo que no podemos tener es una situación en donde unas pocas personas decidan por los intereses de 50 millones de colombianos. Creemos que puede haber un punto medio, queremos armonía.

¿Diría que se está abusando de las consultas?

Más que abuso, hay que ver las consecuencias de las consultas. Seamos claros. No puede haber Estado Social de Derecho, como el que estamos intentando construir en Colombia, sin los recursos mineros-energéticos que son cercanos a los 12 billones de pesos. Con eso se financia la cobertura universal de salud, con eso estamos intentando construir una cobertura universal de educación. Con eso estamos construyendo todo el sistema de integración vial del país. Esos recursos no son fácilmente reemplazables. Hay que ser realistas.

¿Por qué dice que las consultas han tenido graves consecuencias?

Cajamarca (Tolima) fue el primer municipio donde se hizo una consulta popular de esta naturaleza y, tras su resultado, actualmente está enfrentando una severa crisis económica y social. ¿Por qué? Porque la principal fuente de generación de empleo desapareció. Ese un ejemplo muy claro. Lamentablemente algunas consultas están movidas por intereses políticos de corto plazo y no se miden las verdaderas y reales consecuencias sobre los municipios. Otro ejemplo es que se han llevado a cabo consultas en municipios sin potencial minero como Arbeláez, allí no existe registro de mineral a explotar. Y ha ocurrido también que, en el afán por hacer consultas, se plantean preguntas donde se prohíbe la actividad minera y en el transcurso del proceso se dan cuenta que se van a quedar sin materiales de construcción. Hay una serie de falsas disyuntivas que se han planteado a la gente y que han inducido al error.

Pero la Corte Constitucional ha insistido que los entes territoriales sí pueden regular el ordenamiento del suelo y se ha enfatizado en el tema de la protección del medio ambiente.

No es cierto que la actividad de hidrocarburos y la minera cause un daño ambiental, eso no es cierto. Se puede hacer explotación de hidrocarburos con responsabilidad y con protección adecuada del medio ambiente y con una mitigación de los impactos. De hecho, está prohibida la explotación minera sin cumplimiento de las normas ambientales. Existe una falsa dicotomía que ha sido vendida a las comunidades de que esto es petróleo o agua, o minería o agua.

Viviana Tacha, de Tierra Digna

¿Cuál es su posición sobre las consultas populares?

Respaldar por completo las consultas populares en la medida que han sido el único mecanismo que hasta la fecha han tenido las comunidades para hacer valer su voz, teniendo en cuenta que el marco normativo ha impedido por completo la participación de la gente. Si bien existen algunos mecanismos que contempla la legislación en materia extractiva, como las audiencias públicas o las intervenciones de terceros en los expedientes ambientales, estos mecanismos han sido ineficaces. De hecho, así la Corte lo ha constatado en múltiples fallos.

¿Por qué cree que la gente acude a las consultas?

Las consultas populares han surgido como una herramienta para decirle al Estado: ‘Nosotros estamos aquí’. A pesar de que no es un mecanismo que se contemple específicamente en la legislación minera o de hidrocarburos, al estar en la Constitución, es evidente que las comunidades pueden echar mano de ese mecanismo y así lo ha afirmado la Corte.

El Gobierno cuestiona la tutela sobre la consulta de Pijao, que dice que los entes territoriales sí pueden prohibir estas actividades…

Esa postura lee mal la jurisprudencia de la Corte, que no solo en materia extractiva, sino desde antes, ha venido entendiendo que el Estado no es solamente la Nación sino también los entes territoriales. Hay una sentencia de 1997 que habla de eso, lo que ya nos dice que hay que leer la Constitución de una manera diferente. La Corte ha dicho que hay una regla de acuerdo, que después profundiza en una concertación entre entes territoriales y la Nación. Y también ha mirado la participación de las comunidades. Entonces, en la sentencia de Pijao, además de hablar sobre las competencias del municipio para convocar las consultas, también habla de la participación de la gente que es la que se pronuncia en la consulta popular. Para nosotras, no hay una lectura adecuada por parte del Gobierno Nacional de esa línea jurisprudencial y sí es utilizada en un sentido muy extraño.

¿Por qué?

Ellos argumentan que hay un acuerdo y una concertación que nunca se llevó a cabo en todos los contratos mineros y de hidrocarburos que han sido firmados desde la vigencia del Código de Minas y de la normativa que reglamenta la explotación de hidrocarburos. Es una lectura inadecuada.

¿Qué esperan que suceda en la Corte?

Primero, que reconozca una vez más la validez de las consultas populares que ya se han hecho y como un mecanismo para tomar este tipo de decisiones. Lo que no podría pasar es que le digamos a la ciudadanía que ya votó, que las elecciones basadas en mecanismos de participación democrática no tienen efectos. Eso sería un pésimo mensaje y agudizaría los conflictos socioambientales que hoy estamos viviendo.

Segundo, que la Corte emita una serie de órdenes estructurales que permitan reformas legales donde sean incorporadas todas las reglas en materia de participación que ha venido dejando sentadas la propia Corte. Porque ese es un problema que tenemos ahora. Hay un montón de fallos de la Corte Constitucional desde 2013 a la fecha en materia extractiva, que no están incorporados en la legislación y que son vinculante porque son sentencias en firme. Pero, el Gobierno entiende que lo único vinculante es la Ley. Y ahí tenemos un problema de implementación de esos fallos.

Queremos que la Corte cierre una discusión que ha propuesto el Gobierno Nacional y el sector extractivo. Primero dijeron que no eran legales, luego que no eran retroactivas, luego que tienen límites. Esperamos que la Corte cierre ese problema, pero abriendo la discusión para que encontremos vías democráticas. Hasta el momento, las únicas alternativas que propone el Gobierno es que ellos son los únicos con decisión sobre proyectos que tienen una concreción en un territorio específico y afecta a poblaciones puntuales.

¿Cuál es el reto a futuro?

Pensar cuál es la mejor manera para decidir en los territorios sobre los proyectos extractivos. Creemos que, si se realizan una serie de modificaciones al régimen legal vigente y si se contemplan diversos escenarios donde la participación sea activa, eficaz, donde la voz de la gente cuente, pues eso, en últimas, hará que la gente deje de usar la consulta popular. No porque no sea legal y legítima, sino porque la ciudadanía va a encontrar que hay otros mecanismos donde le están avisando que hay un proyecto extractivo, donde pueden decir “no”, si va en contravía del ordenamiento territorial. Donde, si dicen que “sí”, puedan ser parte de todas las fases de implementación.

El Gobierno dice que las consultas implican dejar de recibir millonarios recursos de regalías. ¿Podría haber un punto intermedio?

Tenemos que ver realmente cuántos recursos estamos dejando de percibir. Ese argumento lo sacan en todas partes, pero hay un estudio del economista Álvaro Pardo que indica, que por lo menos en materia minera, los recursos no son tantos. Otra es ya la discusión en hidrocarburos, donde sí hay un aporte mucho más significativo. Sin embargo, ahí el tema es si vamos a permitir que derechos fundamentales y principios constitucionales estén por encima de esa discusión. Entonces, yo no diría un camino intermedio, sino uno estructural para hacer reformas en el sector y que todos participemos en el modelo de desarrollo que queremos. ¿Realmente todos queremos seguir explotando minería como una vía de ingreso y de desarrollo económico del país? ¿Sí o no? Si la respuesta es ‘sí’, pues que esa sea una discusión en la que todos participemos. Pero las decisiones en materia extractiva han sido tomadas solamente por los gobiernos, la gente no tenido capacidad de incidencia. Si decidimos que ese sea el modelo, ¿cómo vamos a participar todos en la construcción del modelo? ¿Cómo vamos a distribuirlos?

Dos posiciones contrarias: para el Gobierno, las consultas populares que han prohibido actividades mineras en algunos municipios del país han puesto en jaque las finanzas del Estado. Para organizaciones sociales, es la única forma de tener voz en proyectos de esta naturaleza. La Corte Constitucional realiza este jueves una audiencia pública para debatir sobre este mecanismo. ¿Se puede prohibir la minería con una consulta? ¿Cuál ha sido el impacto de este mecanismo sobre los proyectos de extracción minera y de hidrocarburos? 

La audiencia servirá para recoger varias posiciones y así fallar una tutela de la empresa Mansarovar Energy Ltda. en contra del aval que dio el Tribunal Administrativo de Meta para consultar con los ciudadanos la extracción de petróleo en Cumaral. Esta consulta se realizó el 17 de junio de 2017 y ganó el ‘No’, con 7.703 votos contra 183. Se espera que la Corte, en esta decisión, emita un fallo estructural que zanje de una buena vez este debate. (Le podría interesar: Consultas populares, ¿por qué el malestar?)

Cifras del Gobierno señalan que hasta el momento se han hecho nueve consultas sobre minería e hidrocarburos en Piedras y Cajamarca (Tolima), Tauramena (Casanare), Cabrera y Arbeláez (Cundinamarca), Cumaral (Meta), Pijao (Santander), Sucre y Jesús María (Sucre). Actualmente, hay seis suspendidas y 54 en marcha. En Antioquia, que tiene 120 municipios mineros, se ha hecho una consulta y otra está en trámite. Y en Casanare, donde hay 12 municipios con explotación de hidrocarburos, se ha hecho una consulta y hay siete en marcha.

El Espectador entrevistó a dos de las personas que hablarán en la Corte: el director de la Agencia Jurídica de Defensa del Estado, Luis Guillermo Vélez, quien dice que las consultas han generado un detrimento cercano a los $230.000 millones; y en contraparte, Viviana Tacha, de Tierra Digna, señala que hasta la cifra de las regalías que quedan de la minería son cuestionables. (Lea también: ¿Puede Colombia decirle no a la minería y al petróleo?)

Luis Guillermo Vélez, de la Agencia Jurídica de la Nación

¿Cuál es su posición sobre las consultas populares?

El Gobierno considera que se debe tener una armonía entre el principio constitucional del estado unitario y el principio de autonomía territorial. Se deben articular a través de un proceso de concertación. Tradicionalmente se asumía que los insumos del subsuelo eran de todos y, por tanto, el Gobierno tenía primacía para la explotación de esos recursos. En la tutela T-445 de 2016, conocida como el fallo de Pijao, se da una ruptura de la línea jurisprudencial y la Corte dice que la autonomía territorial va por encima del principio de Estado unitario y permite a los ciudadanos de un territorio definir cómo y de qué manera se van a utilizar los recursos del subsuelo.

Pero, ese fallo ha sido considerado un triunfo ambiental y democrático porque permite a los habitantes definir el uso del suelo, incluso prohibiendo la actividad minera.

Esa no es una sentencia de constitucionalidad ni de la Sala Plena, es una sentencia que resuelve una tutela en una sala de tres magistrados. Es muy controversial porque rompe el hilo jurisprudencial que traía la Corte. Pasa de una situación de armonía a un desbalance. Se buscó anular la tutela y aunque no se otorgó, hay tres o cuatro salvamentos de voto muy fuertes. El Gobierno le va pedir a la Corte que regrese al balance que fue violentado con la T-445. El desbalance está teniendo unos impactos enormes sobre el bienestar económico y social de las regiones.

¿En qué sentido?

Las consultas populares que se han llevado a cabo han generado un detrimento patrimonial cercano a los $230.000 millones de pesos. En lugares donde había explotación de hidrocarburos se generaban regalías por ese monto que ya no habrá. Y esta cifra no tiene en cuenta lo que se deja de percibir en aquellos sitios en donde se prohibió una futura explotación minera, estamos hablando, potencialmente, de billones de pesos.

¿Qué mecanismo de concertación propondría?

No estamos hablando de consulta previa porque esa es una figura específicamente diseñada para comunidades indígenas o afrocolombianas, pero hay muchos mecanismos probados de consulta y de concertación con las comunidades que son efectivos. De hecho, la Agencia Nacional Minera y la Agencia Nacional de Hidrocarburos ha adelantado ya este tipo de concertaciones en 146 municipios con mucha efectividad. ¿Propone prohibir las consultas?

El ejercicio de mecanismos de participación popular debe estar racionalizado para que sea sobre asuntos que sean de competencia y del interés directo de las comunidades. Lo que no podemos tener es una situación en donde unas pocas personas decidan por los intereses de 50 millones de colombianos. Creemos que puede haber un punto medio, queremos armonía.

¿Diría que se está abusando de las consultas?

Más que abuso, hay que ver las consecuencias de las consultas. Seamos claros. No puede haber Estado Social de Derecho, como el que estamos intentando construir en Colombia, sin los recursos mineros-energéticos que son cercanos a los 12 billones de pesos. Con eso se financia la cobertura universal de salud, con eso estamos intentando construir una cobertura universal de educación. Con eso estamos construyendo todo el sistema de integración vial del país. Esos recursos no son fácilmente reemplazables. Hay que ser realistas.

¿Por qué dice que las consultas han tenido graves consecuencias?

Cajamarca (Tolima) fue el primer municipio donde se hizo una consulta popular de esta naturaleza y, tras su resultado, actualmente está enfrentando una severa crisis económica y social. ¿Por qué? Porque la principal fuente de generación de empleo desapareció. Ese un ejemplo muy claro. Lamentablemente algunas consultas están movidas por intereses políticos de corto plazo y no se miden las verdaderas y reales consecuencias sobre los municipios. Otro ejemplo es que se han llevado a cabo consultas en municipios sin potencial minero como Arbeláez, allí no existe registro de mineral a explotar. Y ha ocurrido también que, en el afán por hacer consultas, se plantean preguntas donde se prohíbe la actividad minera y en el transcurso del proceso se dan cuenta que se van a quedar sin materiales de construcción. Hay una serie de falsas disyuntivas que se han planteado a la gente y que han inducido al error.

Pero la Corte Constitucional ha insistido que los entes territoriales sí pueden regular el ordenamiento del suelo y se ha enfatizado en el tema de la protección del medio ambiente.

No es cierto que la actividad de hidrocarburos y la minera cause un daño ambiental, eso no es cierto. Se puede hacer explotación de hidrocarburos con responsabilidad y con protección adecuada del medio ambiente y con una mitigación de los impactos. De hecho, está prohibida la explotación minera sin cumplimiento de las normas ambientales. Existe una falsa dicotomía que ha sido vendida a las comunidades de que esto es petróleo o agua, o minería o agua.

Viviana Tacha, de Tierra Digna

¿Cuál es su posición sobre las consultas populares?

Respaldar por completo las consultas populares en la medida que han sido el único mecanismo que hasta la fecha han tenido las comunidades para hacer valer su voz, teniendo en cuenta que el marco normativo ha impedido por completo la participación de la gente. Si bien existen algunos mecanismos que contempla la legislación en materia extractiva, como las audiencias públicas o las intervenciones de terceros en los expedientes ambientales, estos mecanismos han sido ineficaces. De hecho, así la Corte lo ha constatado en múltiples fallos.

¿Por qué cree que la gente acude a las consultas?

Las consultas populares han surgido como una herramienta para decirle al Estado: ‘Nosotros estamos aquí’. A pesar de que no es un mecanismo que se contemple específicamente en la legislación minera o de hidrocarburos, al estar en la Constitución, es evidente que las comunidades pueden echar mano de ese mecanismo y así lo ha afirmado la Corte.

El Gobierno cuestiona la tutela sobre la consulta de Pijao, que dice que los entes territoriales sí pueden prohibir estas actividades…

Esa postura lee mal la jurisprudencia de la Corte, que no solo en materia extractiva, sino desde antes, ha venido entendiendo que el Estado no es solamente la Nación sino también los entes territoriales. Hay una sentencia de 1997 que habla de eso, lo que ya nos dice que hay que leer la Constitución de una manera diferente. La Corte ha dicho que hay una regla de acuerdo, que después profundiza en una concertación entre entes territoriales y la Nación. Y también ha mirado la participación de las comunidades. Entonces, en la sentencia de Pijao, además de hablar sobre las competencias del municipio para convocar las consultas, también habla de la participación de la gente que es la que se pronuncia en la consulta popular. Para nosotras, no hay una lectura adecuada por parte del Gobierno Nacional de esa línea jurisprudencial y sí es utilizada en un sentido muy extraño.

¿Por qué?

Ellos argumentan que hay un acuerdo y una concertación que nunca se llevó a cabo en todos los contratos mineros y de hidrocarburos que han sido firmados desde la vigencia del Código de Minas y de la normativa que reglamenta la explotación de hidrocarburos. Es una lectura inadecuada.

¿Qué esperan que suceda en la Corte?

Primero, que reconozca una vez más la validez de las consultas populares que ya se han hecho y como un mecanismo para tomar este tipo de decisiones. Lo que no podría pasar es que le digamos a la ciudadanía que ya votó, que las elecciones basadas en mecanismos de participación democrática no tienen efectos. Eso sería un pésimo mensaje y agudizaría los conflictos socioambientales que hoy estamos viviendo.

Segundo, que la Corte emita una serie de órdenes estructurales que permitan reformas legales donde sean incorporadas todas las reglas en materia de participación que ha venido dejando sentadas la propia Corte. Porque ese es un problema que tenemos ahora. Hay un montón de fallos de la Corte Constitucional desde 2013 a la fecha en materia extractiva, que no están incorporados en la legislación y que son vinculante porque son sentencias en firme. Pero, el Gobierno entiende que lo único vinculante es la Ley. Y ahí tenemos un problema de implementación de esos fallos.

Queremos que la Corte cierre una discusión que ha propuesto el Gobierno Nacional y el sector extractivo. Primero dijeron que no eran legales, luego que no eran retroactivas, luego que tienen límites. Esperamos que la Corte cierre ese problema, pero abriendo la discusión para que encontremos vías democráticas. Hasta el momento, las únicas alternativas que propone el Gobierno es que ellos son los únicos con decisión sobre proyectos que tienen una concreción en un territorio específico y afecta a poblaciones puntuales.

¿Cuál es el reto a futuro?

Pensar cuál es la mejor manera para decidir en los territorios sobre los proyectos extractivos. Creemos que, si se realizan una serie de modificaciones al régimen legal vigente y si se contemplan diversos escenarios donde la participación sea activa, eficaz, donde la voz de la gente cuente, pues eso, en últimas, hará que la gente deje de usar la consulta popular. No porque no sea legal y legítima, sino porque la ciudadanía va a encontrar que hay otros mecanismos donde le están avisando que hay un proyecto extractivo, donde pueden decir “no”, si va en contravía del ordenamiento territorial. Donde, si dicen que “sí”, puedan ser parte de todas las fases de implementación.

El Gobierno dice que las consultas implican dejar de recibir millonarios recursos de regalías. ¿Podría haber un punto intermedio?

Tenemos que ver realmente cuántos recursos estamos dejando de percibir. Ese argumento lo sacan en todas partes, pero hay un estudio del economista Álvaro Pardo que indica, que por lo menos en materia minera, los recursos no son tantos. Otra es ya la discusión en hidrocarburos, donde sí hay un aporte mucho más significativo. Sin embargo, ahí el tema es si vamos a permitir que derechos fundamentales y principios constitucionales estén por encima de esa discusión. Entonces, yo no diría un camino intermedio, sino uno estructural para hacer reformas en el sector y que todos participemos en el modelo de desarrollo que queremos. ¿Realmente todos queremos seguir explotando minería como una vía de ingreso y de desarrollo económico del país? ¿Sí o no? Si la respuesta es ‘sí’, pues que esa sea una discusión en la que todos participemos. Pero las decisiones en materia extractiva han sido tomadas solamente por los gobiernos, la gente no tenido capacidad de incidencia. Si decidimos que ese sea el modelo, ¿cómo vamos a participar todos en la construcción del modelo? ¿Cómo vamos a distribuirlos?