20 Nov 2020 - 11:00 a. m.

Covid-19, hacinamiento carcelario y la ausencia de una política penal en Colombia

Actualmente, la legislación penal colombiana tipifica como delito más de 600 conductas diferentes, como lo ilustra el gráfico siguiente, la mayoría de ellas con pena privativa de la libertad. Estamos en un momento casi tan punitivista como el de La Regeneración Conservadora (1886-1930). Es hora de que las bancadas democráticas del Congreso colombiano le pongan un freno a las reformas que crean más tipos penales y a las que incrementan la duración de las penas.

Aura Helena Peñas Felizzola*

Covid-19, hacinamiento carcelario y la ausencia de una política penal en Colombia

*Profesora de la Universidad Santo Tomás

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¿Es viable evitar el contagio de la Covid-19 y garantizar así el derecho fundamental a la salud de la población carcelaria en medio del hacinamiento? La respuesta es obvia: en condiciones de hacinamiento no es posible guardar las medidas de prevención básicas como la distancia de un mínimo de dos metros entre personas, la higiene de las manos con agua, jabón y alcohol, el lavado diario del vestuario, el aseo de las camas, de los cubiertos y enseres de cocina. La Corte Constitucional, en decisiones de tutela, ha evidenciado que los suministros de aseo personal se entregan con frecuencia hasta de 6 meses. La extensión del contagio de Covid-19 tiene que ver con el hacinamiento carcelario. Y el hacinamiento es una consecuencia de la carencia de una política penal en Colombia.

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Hasta la década de 1990, Colombia era observada con curiosidad por académicos internacionales como uno de los países que encarcelaba relativamente poco, a pesar de ser altamente criminógeno. Esta observación ya no es válida actualmente, pues la población carcelaria del país “aumentó un 462 % entre 1992 y 2018”, y el ritmo del encarcelamiento por parte de las agencias de castigo es mucho más rápido que el crecimiento de la infraestructura carcelaria, lo que se refleja en picos históricos de hacinamiento del 55 % en 2016 y 2019 (Iturralde, 2020).

Ausencia de una política penal en Colombia

La política penal involucra: a) la creación y reforma de la ley penal como tarea del legislativo; b) el juzgamiento y atribución de penas por parte de los jueces y c) la ejecución de la pena y de las medidas de seguridad por el gobierno. La política pública en materia penal es extremadamente débil tanto en sus fundamentos como en sus estrategias y acciones concretas. Esta es una conclusión de una Comisión compuesta por expertos de la institucionalidad pública, la academia y la sociedad civil para analizar la situación actual y plantear recomendaciones (Ministerio de Justicia, 2012, pp. 25-ss).

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Veamos, en primer lugar, las prioridades de la Policía, la Fiscalía y la Judicatura en Colombia. Estas agencias de castigo se enfocan en la persecución y condena por los delitos de hurto (14,9%), concierto para delinquir (13,2%), tráfico de armas (10,6%) y tráfico, porte y comercialización de drogas (13,1%). Así, estos delitos representan el 51,8% de conductas que originan la privación de la libertad, mientras que los homicidios representaron el 14,5% de los delitos cometidos por los internos en establecimientos carcelarios a diciembre de 2019 (INPEC).

En un Estado de Derecho, la garantía del respeto a la vida es un derecho fundamental, y la proporción de población carcelaria por homicidio no se compadece con las altas tasas de homicidio, de 34,4 a 24,1 homicidios anuales por 100.000 habitantes en la década de 2010. El incremento desproporcionado de la población carcelaria y las violaciones a los derechos humanos que genera el hacinamiento se relacionan específicamente con la política prohibicionista y militarista de lucha contra las drogas.

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Ahora veamos el papel del legislativo colombiano. El Congreso ha estado también alineado con la política militar contra las drogas: así lo evidencia el incremento del número de tipos penales y de las penas de prisión para el tráfico de estupefacientes desde la década de los 90 (Dejusticia, 2013. Pereira, 2019).

Sin embargo, al analizar las reformas penales en un período amplio, que abarca dos siglos de historia (1830-2020), se comprende que un problema de fondo es la severidad de la generalidad de las penas en Colombia. Esta severidad se puede calcular: a) determinando la cantidad de tipos penales; b) diferenciando el tipo de penas utilizadas (muerte, prisión perpetua, prisión temporal, penas alternativas a la prisión); y c) la duración de las penas (en años).

Y la severidad de las penas se relaciona con la ideología del gobierno que impulsa la reforma penal. Las fechas de promulgación de los códigos penales coinciden con la expedición de nuevas Constituciones Políticas; es decir que las grandes reformas penales (expedición de nuevos códigos) coinciden con reformas políticas (Peñas-Felizzola, 2016).

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El hallazgo empírico es que la severidad del castigo cambia según el grado de autoritarismo del régimen político. Las reformas penales no guardan mayor relación con las tendencias en la criminalidad real, simplemente porque los legisladores no se basan en estudios empíricos para proponer iniciativas de ley.

Las grandes reformas penales en Colombia se relacionan con cambios en la ideología del gobierno

Actualmente, la legislación penal colombiana tipifica como delito más de 600 conductas diferentes, como lo ilustra el gráfico siguiente, la mayoría de ellas con pena privativa de la libertad. Estamos en un momento casi tan punitivista como el de La Regeneración Conservadora (1886-1930).

Se ha demostrado que en los regímenes conservadores, orientados por una ideología tradicionalista: a) la pena de muerte fue reintroducida, b) el catálogo de conductas punibles se incrementó, y c) aumentó la duración de las penas de privación de la libertad. En las reformas penales conservadoras y autoritarias se deterioraron las garantías de los derechos de las mujeres, diversidades sexuales, niños/as, oposición política, y demás grupos en conflicto con la autoridad tradicional. En los regímenes liberales fue eliminada la pena de muerte, disminuyó la cantidad de tipos penales, se redujo en hasta un 70% la duración de las penas mínimas y máximas, y disminuyó la cantidad de tipos penales hasta en un 240% (Peñas-Felizzola y Soares, 2020).

Los redactores de los códigos, que han sido juristas muy cercanos al régimen político que los adoptó, se convirtieron en los agentes de la incorporación en la legislación positiva de la ideología del régimen. Los redactores de proyectos de códigos penales son un tipo especial de jurista, en general más calificado técnicamente que los parlamentarios o asesores presidenciales, que proponen y sancionan leyes sueltas en situaciones de coyuntura. Los redactores de códigos penales también poseen una visión de conjunto de la política, que no necesariamente la tiene el redactor de leyes penales sueltas. Se diferencian tres perfiles de legisladores penales en Colombia. La primera generación fue la de los ideólogos de la fundación del Estado nacional (códigos de 1837, 1873 y 1890 en Colombia). La segunda generación fue la de los juristas-especialistas (códigos de 1936 y 1980). Actualmente, el poder judicial ha tenido un papel protagónico (Código Penal colombiano de 2000) (Peñas-Felizzola, 2018a).

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Los promedios de las penas mínimas y máximas previstas en cuatro códigos penales colombianos, adoptados en los años de 1837, 1873, 1890, 1936, 1980, 2000 y las reformas de este último a 2021,evidencian que no existe una tendencia unidireccional, sino oscilaciones en la severidad de las penas. Dichas oscilaciones se relacionan con la ideología del gobierno de turno –tanto en relación con los delitos colectivos (atentados contra el Estado, la nacionalidad, las relaciones sexuales legítimas, la religión y el trabajo), como con los delitos individuales (vida, libertad física, libertad moral, patrimonio, honra, y demás atributos de los sujetos).

Las penas son un indicador de la democracia

También es evidente que es el poder ejecutivo, y no el legislativo, el que tiene el control de la agenda punitiva. La penalización objetiva se dirige a imponer ideas de orden social, y esas ideas se derivan, sobre todo, de la ideología del régimen político. Los actores del gobierno buscan la realización de ideologías, en el sentido de programas de acción social y política, y son esas fuerzas en lucha las que definen el derecho penal y el tratamiento del sujeto delincuente. El derecho penal colombiano se muestra fuertemente influenciado por sesgos ideológicos.

Las penas son un indicador de la democracia, como observa el sociólogo del castigo David Garland (2006). Los datos sobre los sistemas penales relacionados con la severidad de los castigos penales y la protección/persecución de grupos sociales permiten evidenciar procesos de democratización y giros autoritarios dentro de un mismo país a lo largo del tiempo, así como entre países. El Acto Legislativo No. 01 de 2020 modificó el artículo 34 de la Constitución Política, que prohibía las penas perpetuas, para castigar a violadores de niños. Ya no existe en Colombia la prohibición de penas perpetuas, y esta es claramente una pérdida para la democracia, no una ganancia para la justicia penal, pues ya las penas para violación de niños eran suficientemente altas. El 66,7% de los condenados por todos los delitos pasarán de 6 a más de 36 años privados de la libertad (INPEC, 2019).

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Es hora de que las bancadas democráticas del Congreso colombiano le pongan un freno a las reformas que crean más tipos penales y a las que incrementan la duración de las penas. A pesar de que la sanción penal es la forma más extrema de violencia legítima del Estado, según teóricos de la democracia como Luigi Ferrajoli (2011), hay muy poco debate público informado. La opinión pública colombiana, movilizada por medios de comunicación masiva y en general, por políticos de derecha, tiende a percibir que el sistema penal colombiano es excesivamente benigno. Por el contrario, en Colombia se ha dado una explosión de reformas punitivistas desde 1990 hasta la actualidad. La garantía del derecho a la salud frente a la pandemia de la Covid-19 para las personas privadas de la libertad y, en general, la garantía de sus derechos fundamentales, exige que el Congreso haga estudios serios que sustenten la necesariedad y el impacto de las reformas penales.

La aprobación de iniciativas de ley punitivistas ha consistido históricamente en una confrontación ideológica entre más intervención penal, por parte de la derecha, y menos regulación, por parte de la izquierda. Una ciudadanía activa exige proyectos de ley y políticas públicas para la prevención y control del delito que estén debidamente fundamentados en estudios empíricos cualitativos y cuantitativos, diagnósticos basados en métodos científicos, estudios de factibilidad y de impacto en la reducción de la criminalidad, en la población penitenciaria y en la prevención de la reincidencia.

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Referencias

INPEC. Estadísticas diciembre 31 de 2019. Disponible en: https://www.inpec.gov.co/web/guest/estadistica/estadisticas

Ferrajoli, L. (2011). Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. Tomo II, Teoría de la democracia. Madrid: Trotta.

Garland, D. (2006). Castigo y sociedad moderna: Un estudio de teoría social. México: Siglo XXI.

Iturralde, M. (26 de agosto de 2020). Covid-19 y cárceles en Colombia: lo que mata no es el virus, sino la indiferencia. El Espectador. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/judicial/covid-19-y-carceles-en-colombia-lo-que-mata-no-es-el-virus-sino-la-indiferencia-analisis/

Ministerio de Justicia de la República de Colombia. Comisión Asesora de Política Criminal. (2012). Informe Final: Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Disponible en: https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf

Peñas-Felizzola, A. y Soares, G. (2020) Reformas Penais na Colômbia (1830-1940): Ideologias Políticas, Organização do Poder e Valores Sociais. En: Revista Dados. Río de Janeiro, Brasil. DOI: https://doi.org/10.1590/001152582020209

Peñas-Felizzola, A. (2018a). El perfil de los redactores de códigos penales en perspectiva comparada (Brasil-Colombia): sobre cómo las ideologías políticas se plasman en el derecho penal. En: Escalante, E. (ed.). Política criminal mediática. Populismo penal, criminología crítica de los medios y de la justicia penal (pp. 643-669). Bogotá, Ibáñez, Universidad Nacional de Colombia.

Peñas-Felizzola, A. (2018b). La producción del derecho público y penal en la fundación del Estado nacional en Brasil y Colombia (1808-1849). En: Marquardt, B. y Llinás, D. (eds.), Historia comparada del derecho público latinoamericano del siglo XIX (pp. 413-456). Anuario VII del Grupo de Investigación Constitucionalismo Comparado-CC. Bogotá, Ibáñez.

Peñas-Felizzola, A. (2016). Ensayando la libertad. Reformas constitucionales y conflictos armados en perspectiva comparada, Brasil y Colombia (1821-1990). En: Marquardt, B. (ed.), Paz a través del derecho y de la Constitución. Anuario VI del Grupo de Investigación Constitucionalismo Comparado-CC. Bogotá, Ibáñez, pp. 141-168.

Pereira, I. (2019). La distorsión del castigo. Disponible en: https://www.dejusticia.org/la-distorsion-del-castigo/

Uprimny, R., Guzmán, D. y Parra, J. (2013). Penas alucinantes: La desproporción de la penalización de drogas en Colombia. Disponible en: https://www.dejusticia.org/publication/penas-alucinantes-la-desproporcion-de-la-penalizacion-de-drogas-en-colombia/

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