Ya sea por descuido o error, un grave hecho se presentó en el Consejo de Estado en el marco del proceso que debe definir si se anula o no la elección de Francisco Barbosa como fiscal general de la Nación. Si bien el caso está ya para fallo en la Sección Quinta del alto tribunal, en el despacho de la magistrada Lucy Bermúdez, una de sus colegas, la magistrada Rocío Araújo elevó una petición para que el expediente pase a la Sala Plena (compuesta por 27 juristas) por importancia jurídica. Esa postura y un borrador de respuesta a la misma -elaborada por la misma magistrada Araújo- quedó consignada en un auto que fue subido al sistema oficial que tiene el alto tribunal. Y fue notificada a las partes como si se tratara ya de una decisión tomada, a pesar de que apenas es una solicitud que todavía no ha sido estudiada.
El hecho es grave ya que la ponente del caso es la magistrada Lucy Bermúdez. Es ella quien debe estudiar la petición que hizo su colega Araújo, elaborar un borrador de respuesta diciendo si el tema debe pasar o no a Sala Plena, y presentar ese proyecto a la Sala Plena para que allí se tome la respectiva decisión. En ese sentido, hay varias cosas que nadie en el Consejo de Estado entiende sobre este episodio. ¿Por qué la magistrada Araújo hizo un borrador de respuesta a su propia petición? ¿Por qué ese documento se dio por decisión tomada y se notificó a las partes (los demandantes y la defensa del fiscal Barbosa)? ¿Por qué el documento se subió al sistema de información pública que tiene el Consejo de Estado que puede ser consultado por todos los colombianos?
En efecto, El Espectador tiene en su poder el documento de 24 páginas. Allí, Araújo aparece como magistrada ponente del expediente, a pesar de que no es a quien le correspondió el caso, e inicia el documento así: “se decide la solicitud formulada por la magistrada Rocío Araújo para que la Sala Plena del Consejo de Estado avoque el conocimiento presente asunto, por razones de importancia jurídica (…)”. Luego expone en qué consiste la demanda presentada por los ciudadanos Esneider Mateus y Gina Ávila contra la elección de Barbosa, explica las reglas que actualmente consideran el periodo del fiscal como personal y señala que el caso debe ir a la Sala Plena para zanjar la “divergencia interpretativa, del reconocimiento del contexto jurídico y social, para establecer si se han producido cambios que conduzcan al cambio del parámetro de interpretación”.
(Le puede interesar: Demanda contra la elección del fiscal Barbosa, en la recta final)
Luego, el documento da el espacio para las firmas de los magistrados del alto tribunal como si se tratase ya de una decisión tomada a pesar de que, no solo no ha sido estudiada, sino que la magistrada Lucy Bermúdez aún no ha presentado el borrador respondiendo a la solicitud. El Espectador consultó fuentes en el Consejo de Estado al respecto de este hecho y la respuesta fue que se trata de un error garrafal, “espantoso”, “terrible”. Fuentes además mostraron su absoluta sorpresa sobre el hecho que la magistrada Araújo apareciera como ponente de un caso que no está a su cargo. Además, este diario constató que las partes también están sorprendidas con el hecho ya que este error o descuido provocó confusión sobre el curso que iba a tomar el expediente. Y que van a pedir explicaciones al respecto.
En este caso, además, apenas hace una semana, la propia Sala Plena del Consejo de Estado había negado una petición que hizo la Procuraduría General para que el expediente saliera de la Sección Quinta y pasara a la plena por importancia jurídica. Precisamente, el Ministerio Público estimaba que era necesario estudiar en pleno el asunto para revisar los criterios existentes sobre si el periodo del fiscal general debe considerar como institucional y no personal. Esto porque hoy día, la regla vigente es que el periodo es personal, pero la Procuraduría no está de acuerdo con ello. En decisión tomada el pasado 1º de diciembre, la Sala Plena dijo que no era necesario volver a discutir este asunto.
“Por lo demás, queda descartada la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia sobre el período del Fiscal General de la Nación, comoquiera que ello se logró con la sentencia de 16 de abril de 2013; cosa distinta sería la “posibilidad” que tiene esta Corporación de replantear, cambiar o modificar la jurisprudencia, aspecto que la Sala de lo Contencioso Administrativo no ha evaluado de manera oficiosa y que tampoco ha sido objeto de la correspondiente remisión por la Sección Quinta en esos precisos términos”, señaló la Sala en esa decisión. Ahora, en medio del error del Consejo de Estado, lo único cierto es que la magistrada Bermúdez deberá responder a la solicitud que hizo su colega Araújo y la Sala Plena deberá volver a estudiar este tema.
La propuesta de Araújo
El documento de 24 páginas elaborado por la magistrada Rocío Araújo, para responder a su propia petición de enviar el caso del fiscal a la Sala Plena, asegura que si bien se negó una petición similar el pasado 1º de diciembre, esto se debió a deficiencias argumentativas de la Procuraduría General. En su criterio, el caso que plantean los demandantes sobre el periodo del fiscal Barbosa sí “subyacen motivos de importancia jurídica que imponen a la plenaria contencioso administrativa avocar de oficio el conocimiento del asunto”.
(Le puede interesar: Consejo de Estado admitió demanda que pide anular la elección del fiscal Barbosa)
“Aunque a primera vista podría parecer una discusión zanjada, esa apreciación carece de realidad porque perviven serias divergencias en la interpretación histórica, sistemática, de finalidad y de efecto útil de las disposiciones constitucionales 125 y 249, toda vez que existen pronunciamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, la Sala de Consulta y Servicio Civil y de la Corte Constitucional que (….) llegan a interpretaciones diversos sobre el alcance de los dos preceptos antes mencionados, en el sentido de que el periodo de ese funcionario es personal, y de otra parte, también se concluyó que el carácter institucional de ese mismo periodo”, agrega ese documento borrador.
En este caso, los demandantes cuestionaron que Francisco Barbosa haya sido elegido “por el periodo constitucional y legal de 4 años que se cuentan a partir de su posesión”, teniendo en cuenta que el jurista fue elegido luego de que el Néstor Humberto Martínez Neira renunciara a su cargo sin finalizar su respectivo periodo. En pocas palabras, para los demandantes, la regla general debe ser considerar el período del fiscal como institucional y hacer un análisis diferente cuando se trata de casos en que un fiscal no termina su período por alguna razón.
“El período que venía desempeñando el anterior fiscal general, Néstor Humberto Martínez Neira, no estaba viciado por ninguna causal de ilegalidad o acto contrario a nuestro ordenamiento constitucional. Por esta razón, consideramos que el periodo constitucional que legítimamente se venía desarrollando por (él) debía completarse con la elección de un nuevo funcionario, en tanto no existe razón para considerar que su período debía reiniciarse”, dijeron los demandantes.
En su exposición, la magistrada Araújo asegura que el Consejo de Estado en pleno debe asumir el asunto porque hay pronunciamientos diferentes de 2012, 2013 y 2014 sobre este asunto y porque en ese periodo se tramitaron reformas a la Constitución importantes. Una, el Acto Legislativo 02 de 2002, que modificó el período de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles; y el Acto Legislativo 01 de 2003 y el Acto Legislativo 2 de 2004 que introdujo la reelección presidencial y producto de ello fueron reelectos dos presidentes de la República. “A uno de ellos, le coincidió su periodo presidencial con los tres Fiscales Generales que ternó, circunstancia que precisamente el Constituyente primario no quiso prever”, señaló la jurista en su borrador.
(Le puede interesar: La respuesta de la Corte Suprema a la demanda contra la elección del fiscal Barbosa)
“En este panorama, el caso es de la mayor trascendencia jurídica porque requiere dar certeza a toda la ciudadanía y al Estado mismo, sobre la manera en que el periodo institucional o personal del Fiscal General de la Nación afecta o trae consecuencias en la estabilidad institucional del país. Todo ello, se repite, a la luz del actual contexto jurídico, social y político, y de la funcionalidad que tiene en la actualidad el mecanismo de elección establecido, aspecto que reviste un cargo de la demanda y sobre el cual ni el Consejo de Estado ni la Corte Constitucional se han pronunciado, revistiendo un aspecto de la mayor importancia porque definiría la incidencia del período del Fiscal General para la estructura del Estado y el sistema de pesos y contrapesos”, dice Araújo en ese documento, respondiendo a su propia petición.
