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En 2014, el Gobierno de Juan Manuel Santos suscribió un acuerdo con la república de Francia para “el fomento y protección recíprocos de inversiones”. Se justificó como un tratado necesario para estimular el flujo de capitales entre ambos países y contribuir a la generación de ventajas como la innovación tecnológica, la creación de empleo y el desarrollo económico del país, entre otras. El Congreso, mediante la Ley 1840 de junio 2017, le dio vía libre al acuerdo, pero ahora, en el obligatorio examen jurídico de la Corte Constitucional, por primera vez en su historia, antes de decidir, la corporación judicial convocó a una audiencia pública.
La idea es examinar a fondo la conveniencia nacional de todas las cláusulas del acuerdo. Es una audiencia inédita sobre tratados de inversión, porque desde la entrada en vigor de la Constitución de 1991 se ha suscrito una docena de convenios similares con Perú, China, España y Japón, entre otros, siempre con aval de la Corte, y en esta ocasión es distinto. En criterio del alto tribunal, es clave evaluar las protecciones que se están dando a los inversionistas, así como los efectos y razones que justifican la cláusula de acudir a tribunales de arbitraje como mecanismo de resolución en caso de que aparezcan diferencias con el Estado.
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El asunto es clave porque hoy el Estado enfrenta nueve demandas de multinacionales que plantean incumplimientos en Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Por ejemplo, Telefónica y América Móvil lo hicieron por contratos de concesión que tenían cláusulas de reversión de equipos. Fuentes explicaron a El Espectador que esas multinacionales pretenden que se les aplique, de manera retroactiva, la Ley 422 de 1998 que las eximía de esa reversión. Las compañías argumentan que se les haya hecho pagar $4,3 billones por supuestas violaciones a las cláusulas de TBI que Colombia firmó con España y México respectivamente.
El caso está en manos del magistrado Carlos Bernal Pulido, quien optó por convocar a audiencia pública para escuchar a expertos en derecho internacional, arbitraje internacional y de inversiones; así como expertos de la Cancillería, los ministerios de Comercio y Relaciones Exteriores y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La pregunta determinante del debate es: “¿Cuáles son las razones que justificaron este acuerdo internacional? ¿Cuáles son los estudios técnicos y proyecciones previas? ¿Tuvieron en cuenta la balanza de pagos o los flujos de inversión extranjera de Francia hacia Colombia y viceversa?”.
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En criterio de la Corte, es clave analizar las definiciones que incluye este Acuerdo de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI) y las razones por las cuales se pactaron cláusulas sobre “el estándar mínimo de trato” y “nación más favorecida”. “¿Estas cláusulas, pactadas en los tratados internacionales bilaterales de inversión, comprometen competencias del presidente en futuras negociaciones internacionales?”, pregunta la Corte. Los asistentes a la audiencia deberán plantear si se comprometen o no las competencias del Congreso para regular el ejercicio de los derechos de inversionistas extranjeros en Colombia.
El despacho del magistrado Bernal Pulido tiene especial interés en examinar las cláusulas referentes al tema de la expropiación, los alcances en materia de otorgamiento de licencias de propiedad intelectual y los mecanismos previstos para el arreglo de diferencias entre inversionistas y contratantes. “¿Cuáles son las reglas de procedimiento pactadas por Colombia en el marco de los procesos de arbitraje internacional de inversiones que actualmente se tramitan contra Colombia? ¿Cuáles han sido las cláusulas de los tratados bilaterales que han servido de fundamento para demandar al Estado y por qué?”, son algunas preguntas del alto tribunal.
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El Gobierno ya presentó conceptos ante la Corte defendiendo la necesidad del TBI firmado con Francia, asegurando que hace parte de una “estrategia coherente de inserción del país en la economía mundial, pues crea una atmósfera propicia para que empresarios colombianos busquen nuevos nichos de mercado en Francia”. Además, insiste en que es al Gobierno y no a la Corte a la que compete analizar la conveniencia, oportunidad, utilidad o eficiencia de un tratado. Pero otras posiciones recibidas por la Corte dicen lo contrario. Por ejemplo, la Universidad del Rosario alertó sobre la “gravedad” que implicaría ratificar la ley.
En un concepto firmado por su Facultad de Jurisprudencia se dice que el TBI sometido a examen constitucional introduce cambios respecto a otros convenios similares que implicarían “alto riesgo de detrimento patrimonial en caso de una futura demanda”. Incluso señala que en el caso de una emergencia económica, el Estado se vería limitado para intervenir en el tiempo respecto a las inversiones francesas en suelo nacional. Además, señala que se estaría limitando la capacidad de otorgar licencias obligatorias de propiedad intelectual, por ejemplo, respecto al impacto en las discusiones que tiene la farmacéutica Novartis sobre medicamentos contra la leucemia.
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“La cláusula 16 marca un cambio en protección de la inversión colombiana, otorgando un estándar sin precedentes a los inversionistas franceses (…) Se genera un riesgo enorme para el Estado colombiano en la medida que las obligaciones adquiridas son ilimitadas (…) Colombia estaría sometida a lo pactado, so pena de futuras demandas por cantidades de dinero desmesuradas”, se lee en diversos apartes del concepto formulado por la Universidad del Rosario. La discusión apenas empieza, están llamadas a concurrir desde las autoridades económicas hasta la empresa privada, y la audiencia se realizará el próximo 13 de diciembre.
Por Alejandra Bonilla Mora / @AlejaBonilla
