La elusión del control judicial es un síntoma de deterioro de la salud del Estado de derecho. Evitar el control, formal o materialmente, es un problema grave porque las autoridades están sujetas al imperio del derecho y, en esa medida, no puede haber acto que omita el control. Como lo ha dicho la Corte Constitucional, no podría afirmarse que estamos en un Estado constitucional sin la existencia del control (Auto 288 de 2010).
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Dicha Corte ejerce el control judicial de reformas constitucionales, leyes y decretos con fuerza de ley. Por su parte, el Consejo de Estado ejerce un control judicial residual respecto de todos los demás actos generales (decretos, circulares, resoluciones, etc) que no son competencia de la Corte Constitucional. Eso quiere decir que los decretos ordinarios expedidos por el Gobierno nacional tienen un control judicial asignado al Consejo de Estado cuando los ciudadanos ejercen la acción de nulidad. Hasta ahí parece todo claro. En teoría no hay acto general sin control, sea este automático, inmediato o rogado, por lo que el Estado de derecho está a salvo.
Sin embargo, mientras que la Corte Constitucional resuelve los casos sujetos a su control en plazos razonables, pudiendo mejorar en la publicación de sus sentencias, el Consejo de Estado maneja términos de decisión que producen un déficit de control judicial por el paso del tiempo. Tomando como referencia dos medios de control de nulidad contra decretos ordinarios que fueron radicados en septiembre de 2018 y octubre de 2019, en los que soy parte, se tiene que la admisión de la acción tomó en promedio 10 meses y la decisión sobre la solicitud de la suspensión provisional -que define si cesan los efectos de la norma mientras se decide la demanda- tomó 14 meses en el primer caso y aun no se adopta en el segundo. Las sentencias se ven lejanas.
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De acuerdo con esto, para obtener una decisión del Consejo de Estado hay que esperar tanto tiempo que se pierde la razón de ser del control. Podría decirse que se trata de una demora justificada, dada la carga laboral de dicha corporación -no atribuible a sus funcionarios y tal vez sí a los defectos en la confección del medio de control-, pero esto no cambia el efecto de elusión que produce. El punto es que el control llega tarde, cuando los efectos de la norma están consolidados. Un ejemplo de esto va a ocurrir con el decreto expedido esta semana por el Presidente de la República en el que reforma las reglas de reparto de la acción de tutela que venían dispuestas previamente en el decreto 1382 de 2000 -unificado en el decreto 1069 de 2015-.
El ruido que generó este decreto, incluso desde su borrador, es justificado porque toca la acción de tutela, que es el mecanismo más efectivo para la materialización de los derechos humanos y la protección frente a las autoridades e incluso particulares. Los impactos de esta acción, que tuvo origen en la Constitución de 1991, son positivos especialmente porque es una herramienta eficaz para que cualquier persona pueda exigir sus derechos. Se trata de la mejor expresión de lo que Hannah Arendt llamaría el derecho a tener derechos, es decir, la posibilidad de exigir la realización material de los derechos.
En dicho decreto se incluyó una regla de reparto cuestionable, según la cual serán competencia del Consejo de Estado las acciones de tutela interpuestas contra “las actuaciones del Presidente de la República, incluyendo las relacionadas con seguridad nacional, así como, las actuaciones administrativas, políticas, programas y/o estrategias del Gobierno nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos”.
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La regla es cuestionable por dos razones de trato desigual no justificado: i) mientras las acciones de tutela interpuestas contra otras autoridades públicas nacionales se deben repartir a los jueces del circuito y los tribunales, las dirigidas contra la Presidencia de la República deben serlo al Consejo de Estado; y ii) mientras la regla general de reparto depende del nivel jerárquico de la entidad accionada, todos los asuntos relacionados con la erradicación de cultivos, sin importar tal nivel, deben enviarse al Consejo de Estado. A dichos problemas de justificación de esta nueva regla de reparto, que no se aclaran en las consideraciones del decreto ni en las explicaciones que se han dado a través de medios de comunicación, se suma la inquietud sobre su control.
Será el Consejo de Estado quien conozca de las demandas de nulidad que se interpongan contra este decreto. Este es un escenario desalentador. No porque se carezca de una vía judicial para el control, sino porque significa que si el medio de control se interpone en los próximos días, la admisión y la posible suspensión provisional llegará el próximo año -si es que lo acepta dicha corporación-. Para entonces ya estará consolidada la medida de reparto y el conocimiento del propio Consejo de Estado de las tutelas interpuestas en los casos incluidos en la regla.
Esto se suma a otro escenario de elusión material generado desde hace un año por decretos ordinarios y recientemente circulares que restringen totalmente la libertad de circulación, entre otros derechos, como “respuesta” a la emergencia sanitaria generada por el Covid-19. Sobre esto he ahondado en anteriores oportunidades acá y acá. Dichos actos, que se esperaba que tuvieran control inmediato por el Consejo de Estado o automático por la Corte Constitucional, quedaron sujetos al control rogado nacido en las demandas de nulidad que presentara la ciudadanía ante la primera corporación mencionada. Lo que ocurrió es que la mayoría de dichos actos perdieron vigencia, pues sus restricciones tenían límites temporales, y se quedaron sin control. Expedir actos sucesivos que están vigentes por pocos días lo evita. Los pocos que siguen vigentes están bajo el mismo escenario, perderán vigencia antes de ser controlados.
Controlar de manera efectiva la limitación de derechos fundamentales o el cambio de las reglas de juego para su protección, es una obligación con el futuro. Los dos antecedentes mencionados, que afectan gravemente la salud del Estado de derecho, sugieren que los caminos de la elusión al control judicial conducen al Consejo de Estado.
*Juan Carlos Ospina es abogado, doctorando y docente de la Universidad de los Andes. Además, es asesor jurídico de la Comisión Colombiana de Juristas.
Por Juan Carlos Ospina*
