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El gobierno de Iván Duque ha emitido más de noventa decretos para atender la pandemia de COVID-19, incluyendo la declaración de estado de emergencia, que deben ser revisados por la Corte Constitucional para evitar que haya desafueros. Algunas organizaciones han cuestionado el 464 de 2020 por, supuestamente, tener varios elementos que serían inconstitucionales como, por ejemplo, discriminar a usuarios de planes prepago frente a quienes tienen planes pospago o levantar la neutralidad de la red, que es el principio que estipula que el contenido de internet debe ser tratado de la misma forma.
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El decreto del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones declara “servicio público esencial” las comunicaciones, incluyendo la radiodifusión, la televisión y los servicios postales, lo que implica que estos servicios no se pueden suspender durante la emergencia. Dispuso que las empresas de celular deben dar un plazo de treinta días a cada usuario de planes pospago —que no excedan los $71.214— que no haya podido pagar su factura. Y si pasan esos días, la empresa debe darle 200 mensajes de texto y navegación gratis en veinte direcciones, que definirán el Ministerio y la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).
En concreto solo se podrá acceder a “servicios de salud, atención a emergencias, del gobierno y de educación”. Este beneficio no está incluido para planes prepago, pues el decreto solo les da 200 mensajes por treinta días más. Igualmente, el decreto dice que en el comercio electrónico deben prevalecer los servicios de primera necesidad y determina que debe darse prioridad a ciertos contenidos. Así, se ordenó a la CRC que fije las reglas para que los operadores prioricen el acceso a contenidos relacionados con los servicios de salud, actividades laborales, de educación y sobre los derechos fundamentales, así como las páginas web del Gobierno, durante la pandemia.
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Para la Fundación Karisma, la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP) y el Centro de Estudios en Internet en Sociedad, el decreto es problemático y por eso le pidieron al magistrado Luis Guillermo Guerrero, quien tiene a cargo el caso, que lo condicione. En el concepto enviado al alto tribunal, explicaron que el acceso libre y abierto a fuentes de información, como sucede en internet, tiene un rol esencial en la democracia, pues permite que la ciudadanía ejerza control sobre el gobierno. Y enfatizaron en que, en tiempos de pandemia, se requiere garantizar el acceso inmediato al servicio de internet más rápido y amplio posible.
A su juicio, la priorización del acceso a algunos contenidos específicos “autoriza una eventual suspensión temporal del principio de neutralidad de la red”, el cual es necesario para preservar la seguridad e integridad de la red en términos de la Relatoría de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “La existencia de estado de emergencia no es razón suficiente para que, de manera automática, se entienda que se está frente a un estado excepcional de internet que deba, sin un previo diagnóstico y datos suficientes, motivar eventualmente a la toma de medidas para la gestión del tráfico de la red”.
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Tras la expedición del decreto, la CRC emitió la Resolución 5951 de 2020, que permite a las empresas tomar acciones para priorizar los contenidos a los cuales se puede acceder cuando haya un aumento del tráfico o cuando haya “una degradación recurrente del servicio” y, cuando lo haga, deberán informar a la CRC. Según la FLIP, Karisma y el Centro de Estudios en Internet en Sociedad, es preocupante que esto se pueda hacer, además, sin control ciudadano, por lo que piden que el acceso a los informes entregados a la CRC sea libre para cualquier persona en plataformas de datos abiertos.
“Invitamos a la Corte Constitucional a cuestionar el modelo de gestión del tráfico de que trata el artículo 4, que sostiene qué usos en educación y trabajo deberán priorizarse, ¿qué hay de los usos recreativos de internet en períodos de aislamiento y distanciamiento social que contribuyen a la salud mental, por ejemplo?, ¿cómo se distinguirá si un uso es educativo cuando, por ejemplo, en plataformas como YouTube se ofrece acceso a contenidos recreativos, pero también de carácter educacional?”, agregaron.
En su defensa, el Gobierno dijo a la Corte que, según los primeros reportes entregados a la CRC por parte de los operadores, “el tráfico en internet ha aumentado significativamente debido a las medidas de aislamiento social y, por lo tanto, ante un eventual incremento de demanda que no pueda ser atendido, resulta imprescindible priorizar el acceso a ciertos contenidos y aplicaciones para preservar bienes constitucionales relevantes. Esta es una medida que debe ser adoptada por normas con fuerza y rango de ley, pues están en juego no solo libertades económicas, sino también derechos fundamentales como acceso a la información y es una limitación justificada al principio de neutralidad de internet”.
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Por otro lado, la Fundación Karisma, la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP) y el Centro de Estudios en Internet en Sociedad no entienden por qué se fijaron beneficios diferentes para planes pospago y prepago. “¿Cómo justificar medidas que operativizan una discriminación injustificada que privilegia a un grupo de usuarios el acceso y disfrute a internet y, con ello, el acceso a la información y otros derechos fundamentales, siendo que lo niega para otros?”. En el concepto enviado a la Corte se afirma, citando al Mintic, que, para el tercer trimestre de 2019, el número de líneas prepago alcanzó los 51,3 millones, mientras que las líneas pospago eran 13,9 millones”.
Además, consideran que el decreto no tuvo en cuenta que el celular sería la principal forma de acceso a internet de las personas, según un boletín estadístico del DANE, por sobre el computador de escritorio o un portátil. El Instituto de Estudios Constitucionales de la Universidad Externado le pidió a la Corte unificar las reglas entre comunicaciones fijas y móviles. Y la Asociación Colombiana de Usuarios de Internet considera que las medidas son desproporcionadas y pueden terminar afectando a la gente. “Si el Gobierno adopta este tipo de medidas (…) que deben ser soportadas solamente por los prestadores de los servicios, se corre el riesgo de que su actividad no sea sostenible en el mediano y largo plazo, disminuyendo la variedad de oferentes”.
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La Universidad Externado solicitó avalar la declaratoria de los servicios de comunicaciones como “esenciales”, aclarando que esto incluye toda su infraestructura; es decir desde instalación hasta la atención al público en tiempos de aislamiento social. Pero, para el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre, el problema de esta declaración es que impide a quienes laboran en estos campos ir a la huelga y en cambio pide calificarlos como de “importancia trascendental”, según guía de la Organización Internacional del Trabajo, para que de esa forma no se restrinjan derechos fundamentales.
La Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (Andesco) le solicitó a la Corte Constitucional que busque una manera de equilibrar la balanza para que la calificación de las telecomunicaciones como un servicio público esencial no termine afectando a dichas empresas, por no incluir en el decreto alguna forma de compensar o indemnizar las inversiones que deben hacer. “Los ‘grandes’ prestadores de servicios no son ajenos a esta realidad de escasez y serán víctimas, también, de una potencial recesión económica”, indicaron. Eso sí, Andesco considera razonable los alivios que incluye el decreto.
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Andesco explicó que, por ejemplo, se aumentó la capacidad de internet de 4.000 hogares sin costo adicional; que hay gratuidad en algunos casos para trabajo remoto por seis meses con ayuda de Microsoft y Cisco, o que se permite el uso sin consumo de datos de la aplicación CoronApp; entre otras. “El Gobierno aumentó de forma importante nuestra carga. Las empresas tienen todo el deseo de colaborar, pero existe un problema constitucional adicional. Cuanto mayor sea la extensión del paquete de medidas de alivio para los usuarios, estas tienen un costo mayor de provisión; como es apenas obvio”.
“Por ejemplo: medidas como el incremento de megas en telefonía fija, el incremento de canales ofrecidos en parrilla, el incremento de megas de navegación en planes pre y pospago, la pedagogía vía MSN o el tráfico en las aplicaciones y páginas oficiales implican una inversión. Esta inversión, para las proyecciones que tiene el Gobierno, llega a unos US$10 millones para un solo operador. Este valor equivale a lo que se invertirá solo en el departamento de Cundinamarca en doce meses. El Gobierno reiteró que, por razones del aislamiento, las “tecnologías de la información y las comunicaciones se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos”. La Corte decidirá.