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Una vez más el tema del aborto volvió a la Corte Constitucional, el lugar en el que hace 15 años se tomó una decisión histórica para que las mujeres pudieran interrumpir un embarazo bajo tres condiciones. El tema regresa a la Sala Plena en medio de una tendencia mundial de ampliar los derechos reproductivos de las mujeres, pero en una discusión que sigue atravesada por interpretaciones jurídicas encontradas y argumentos morales y religiosos. En ese ambiente, en la Corte transitan dos demandas que piden sacar el aborto del Código Penal, es decir, que deje de ser delito. Los magistrados se aprestan a estudiar las ponencias, que podrían marcar otro hito en la lucha por los derechos de las mujeres en el país.
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El Espectador conoció uno de los proyectos de fallo, elaborado por el magistrado Alberto Rojas Ríos, que propone despenalizar por completo el aborto bajo un argumento central: la discriminación que existe por el hecho de que solo las mujeres son perseguidas y criminalizadas al interrumpir un embarazo. Y eso, para el magistrado Rojas, es discriminatorio. En otras palabras, lo que plantea la ponencia es que el aborto no puede seguir siendo un delito. Aunque en la ponencia sí menciona temas ya debatidos con anterioridad, como cuándo empieza la vida o las barreras para acceder al aborto, Rojas considera que es inconstitucional que en Colombia exista un delito que explícitamente se refiere a las actuaciones de una mujer. Y no de un hombre.
El magistrado hace referencia al artículo 122 del Código Penal que, según la ponencia, es el único delito que hace una diferenciación sobre el género de la persona que podría cometerlo. “La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause incurrirá en prisión de 16 a 54 meses”, dice la norma. Aun cuando se trata de un artículo que fue condicionado por la propia Corte en 2006 (cuando estableció la despenalización en casos de violación, malformaciones del feto y peligro de muerte de la madre), el planteamiento de Rojas busca despenalizar el aborto y se protejan así los derechos sexuales, reproductivos, a la salud, al desarrollo libre de la personalidad y a la no discriminación de las mujeres en Colombia.
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Según la ponencia en poder de este diario, lejos de tratarse de una discusión ya hecha por la Corte, el debate planteado por Rojas gira en torno a una situación de desigualdad que le exigen a la mujer, y solamente a ella, unas responsabilidades y refuerza estereotipos de género que imponen a las mujeres la obligación de ser madres, mientras que se pone en riesgo su salud y, además, las criminaliza. Un argumento que concuerda con un movimiento internacional, liderado por instituciones como la Organización de las Naciones Unidas o la Organización de los Estados Americanos, que busca cambiar la manera en que se entiende el aborto no como un delito, sino como un derecho sexual y reproductivo.
Los argumentos para despenalizar el aborto
El argumento sobre la discriminación que tendría el delito de aborto lo llevó a la Corte el demandante de este expediente, Andrés Sánchez. A su juicio, se está violando el derecho a la igualdad al criminalizar a las mujeres por un procedimiento médico que tiene que ver con su posibilidad de quedar en embarazo, pues los hombres pueden elegir qué tratamientos tomar para su salud sexual sin el miedo de terminar en la cárcel. La ponencia del magistrado Rojas utiliza este escenario de discriminación para esquivar uno de los obstáculos jurídicos que ha tenido el alto tribunal para ampliar el acceso al aborto: que la Corte Constitucional ya se pronunció sobre el tema y existiría lo que los abogados llaman “la cosa juzgada”.
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Sin embargo, a juicio del magistrado Rojas, cuando en 2006 la Corte aclaró que el aborto continuaría siendo delito, salvo en tres causales, los magistrados no se refirieron en absoluto a esta aparente violación del derecho a la igualdad. Por eso, considera Rojas, no habría cosa juzgada. Además, cita pronunciamientos de instancias internacionales que han expresado la necesidad de que los Estados combatan los estereotipos de género que imponen a las mujeres la obligación de ser madres, a la par de la necesidad de eliminar las barreras que impiden que las mujeres accedan a su derecho a la salud, posiciones que sostienen, entre otros, el Comité de Derecho Humanos de la ONU.
Con este argumento, la ponencia cuestiona que el delito de aborto castigue explícitamente a “la mujer que” se practique este procedimiento, pues, en general, las normas penales son abstractas e impersonales. En otras palabras, no existe un solo delito que penalice, de entrada, al “hombre que...”. El proyecto de fallo que Rojas Ríos ya les presentó a sus compañeros de Sala Plena agrega que no pretende promover la interrupción del embarazo, ni entrar a considerarla como un método anticonceptivo, sino evidenciar que la norma es discriminatoria, pues considera que está basada en estereotipos de género y criminaliza el ejercicio del derecho a la salud.
Para construir esta ponencia, el magistrado Rojas revisó más de 30 conceptos que enviaron a la Corte entidades públicas, académicos y expertos en el tema, pero también una vasta comunidad religiosa que ha expresado su rechazo por la despenalización del aborto. Entre los documentos revisados por el jurista se encuentran los entregados por el Ministerio de Salud, en los que expresaron en cifras lo crítico que es el panorama de la interrupción voluntaria del embarazo y la salud reproductiva en el país. Por ejemplo, el índice de embarazos no planeados alcanza el 52 %, y cerca de 70 mujeres mueren cada año por complicaciones derivadas de abortos inseguros.
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Además, la cartera de salud calcula que 132 mil mujeres sufren complicaciones anualmente, como consecuencia de abortos inseguros, y una quinta parte de ellas con complicaciones posaborto inseguro en Colombia no recibe la atención médica que requiere. Conforme la intervención de la Mesa por la Salud de las Mujeres, los abortos clandestinos en el país se calcularon en alrededor de 400.412 cada año, con cerca de 130 mil complicaciones -que pueden abarcar hasta la infertilidad o la muerte-, de las cuales 93 mil requieren atención médica y, aproximadamente, 70 de las 780 muertes maternas ocurridas cada año se deben a abortos inseguros (8 %).
“Para la Corte, la norma es discriminatoria y afecta gravemente el derecho a la igualdad de las mujeres, en relación con los hombres, toda vez que establece un trato desigual injustificado, pues se sanciona a las mujeres por el ejercicio de sus derechos fundamentales sexuales y reproductivos”, dice la ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, a la que tuvo acceso este diario. Y agrega: “Ello resulta palmario si se tiene en cuenta que los hombres no son objeto de ningún tipo penal que impida el disfrute de sus derechos constitucionales. Es decir, no existe ningún tipo penal, cuyo sujeto sancione conductas que realizan los hombres en tanto su naturaleza física”.
La ponencia de Rojas señala que, frente a la protección del que está por nacer, el tema sigue siendo de vital importancia para la Corte, pero su propuesta es que no sea por la vía punitiva. Por eso, el proyecto de fallo asegura que el Estado cuenta con otras herramientas para hacerlo, pues la criminalización debería ser el último recurso en un Estado social de derecho. Por eso, Rojas propone priorizar la educación sexual, y pone de ejemplo leyes recientemente aprobadas en Argentina y España para impulsar campañas sobre planificación familiar. Un tema en el que, como recoge también la ponencia, ha existido una omisión en el Congreso: desde 2006 no ha sido expedida una sola ley que regule este procedimiento.
Los 17 proyectos de ley que han intentado abordar el tema en la última década han terminado archivados, en parte, por la baja representación de mujeres en el Congreso, dice la ponencia. La teoría de que debe ser el Legislativo el que promueva leyes para despenalizar el aborto es otro de los grandes argumentos, bajo los cuales la Corte no se ha pronunciado de fondo desde 2006. Por esa misma vía, la Procuraduría le pidió al alto tribunal que, de nuevo, se abstenga de pronunciarse, pues la separación de funciones debe prevalecer, incluso en un tema como el del aborto. Sin embargo, la ponencia del magistrado Rojas le hace el quite a ese argumento con una evidencia que podría ser irrefutable.
El proyecto de fallo cita sentencias anteriores de la propia Corte, en las que se ha insistido, a Senado y Cámara, de la necesidad de legislar sobre este tema, sin que haya un solo caso en el que haya existido un avance significativo. Además, dice la ponencia, el alto tribunal ha concluido en repetidas ocasiones que el derecho a interrumpir el embarazo no puede depender de una reglamentación, pues no se les pueden imponer cargas desproporcionadas a las mujeres. El documento cita varias sentencias en las que la Sala Plena y las Salas de Revisión de Tutelas han constatado que, tras 15 años de la primera despenalización, aún persisten barreras para que las mujeres accedan al aborto.
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“El Estado solo puede imponer deberes, en principio, en función de la garantía de la convivencia con las personas. Si cada mujer gestante decide o no continuar un embarazo, lo debe hacer con base, únicamente, en sus propias convicciones, o las que emerjan personalmente, tras reflexionar sobre el ejercicio de la maternidad en el mundo contemporáneo. Lo anterior excluye la posibilidad de que una mujer o persona gestante sea forzada a adoptar una u otra decisión, con el argumento inadmisible de que un grupo social, que se autoidentifica como mayoritario, lo juzga correcto”, dice la ponencia. Es decir, toma distancia de los argumentos morales y religiosos que rodean este debate y, en cambio, sostiene que la despenalización es un paso más en la garantía de derechos fundamentales de las mujeres.
El magistrado asegura que su ponencia integra todo lo que ha dicho la Corte Constitucional desde 2006 sobre el aborto y reitera que, aunque la sentencia de 2006 abrió el camino y hoy es la condición para el ejercicio de este derecho fundamental, para las mujeres y las personas gestantes, existe el riesgo de que esa decisión haya perdido vigencia. No solo por sus notables fracasos, como el hecho de que hoy el alto tribunal sigue estudiando tutelas por barreras de todo tipo para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, que el Congreso no haya emitido una sola ley al respecto, sino por el cambio en la manera de entenderla. Y evitar que ese fallo pierda vigencia, es prioridad para el magistrado ponente.
Por esta razón, la ponencia plantea que la Corte le dé un plazo de dos años al Congreso para que expida una ley que recoja la posición de la ponencia. En otras palabras, que si para 2023 no se ha legislado, se entenderá que todas las mujeres en Colombia tienen el derecho a interrumpir su embarazo en cualquier circunstancia. La ponencia de Rojas ya está en los despachos de los ocho magistrados de la Corte Constitucional, esperando la primera discusión en Sala Plena que promete ser un debate para alquilar balcón, pues está en juego la actualización de unas normas y reglas que ya cumplen 15 años y la desaparición del aborto como delito del Código Penal. El presidente del alto tribunal, Antonio José Lizarazo, aseguró esta semana que para finales de este mes o noviembre próximo podría haber una decisión de fondo.