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Esta semana una jueza negó la preclusión que pedía la Fiscalía a favor de Álvaro Uribe. Es la segunda vez que el ente investigador solicita cerrar ese proceso y la segunda jueza que dice no. ¿La Fiscalía tiene límites legales en el número de intentos para conseguir que el expresidente no vaya a juicio o puede insistir de manera indefinida y hasta cuando ya no sea posible juzgarlo porque prescribió su caso?
Desde el punto de vista legal, no hay una norma que limite el número de veces que la Fiscalía pueda solicitarle a un juez, respecto de un mismo asunto, que precluya la investigación. Esto se explica porque en nuestro actual sistema procesal penal, la Fiscalía es la única institución que tiene la facultad de formular una acusación para llevar a una persona a juicio. Si bien un juez de garantías puede negar la petición de preclusión y recomendar que se profundice en la investigación o, incluso, que se presente escrito de acusación, no puede ordenar que el fiscal del caso acate esas sugerencias. Esto no quiere decir que esa libertad, al igual que ocurre con todas las libertades en un Estado de derecho, carezca de límites.
¿Cuáles son los límites? A simple vista, parece que no existen.
Los límites los ponen, fundamentalmente, los jueces de control de garantías: cuando un juez rechaza una solicitud de preclusión, es porque esa solicitud no cumple con los requisitos legales para terminar la investigación. Por eso, aun cuando él, repito, no puede darle la orden a la Fiscalía de que formule una acusación, sí deja claro que su petición carece de soporte legal. La insistencia en una solicitud similar, cuando no se han corregido las fallas que ha señalado el juez, deslegitima la función de la Fiscalía y hasta podría haber implicaciones disciplinarias y penales.
Como se dijo, al menos dos veces la Fiscalía ha presentado, casi con idénticos argumentos, su petición de archivo sin hechos ni pruebas nuevas que soporten su posición. Y pese a la negativa del juez, puede continuar haciendo lo mismo porque nada se lo impide, al menos, tal como se entiende hasta ahora…
Presentar una segunda solicitud de preclusión es válido, siempre que ocurra después de que la Fiscalía haya corregido las falencias que le fueron señaladas por el juez de control de garantías. Sin embargo, insistir en nuevas solicitudes sin haber eliminado las dudas que hay sobre la existencia del delito y la participación del imputado en este, puede significar un desconocimiento de las normas que regulan las figuras de preclusión y acusación lo que, a su vez, puede llegar, como ya dije, a tener consecuencias disciplinarias y penales.
¿Se había presentado antes una situación tan particular en que la Fiscalía reitere su posición de cierre del proceso y dos juezas, que no tienen nada que ver entre sí, tomen la misma decisión de rechazo a la petición del ente investigador?
Creo que no. Ahora, que los jueces nieguen solicitudes de preclusión no es extraño. Por el contrario, es frecuente que lo hagan debido a que su aceptación solo se da cuando está absolutamente claro que no hay razones para continuar con la investigación penal. A diferencia de lo que ocurre al dictar sentencia, momento en que el juez debe resolver cualquier duda a favor del procesado, cuando la Fiscalía recibe una noticia criminal, está obligada a abrir la investigación si existe alguna probabilidad de que se haya cometido un delito y de que alguien haya tomado parte en él. Por eso, lo usual es que cuando un juez niega una preclusión, los fiscales acojan su sugerencia.
¿Usted está de acuerdo con quienes opinan que la Fiscalía ha actuado, en este caso, más como un ente político que como uno judicial?
Lo que le puedo decir al respecto es que esa clase de conductas acarrea el riesgo de deslegitimar la actuación de la Fiscalía cuando esta persiste en solicitudes negadas por los jueces. Obviamente, esa percepción de deslegitimación aumentaría si la Fiscalía insiste por tercera vez, en especial cuando, como ocurrió en este caso, la segunda jueza señaló que hay evidencia suficiente para soportar una acusación. Para que quede claro, desconocer las advertencias de uno o varios jueces en el sentido de que terminar una investigación penal sería una actuación contraria al deber legal pone en duda la imparcialidad de la Fiscalía.
¿Las consecuencias disciplinarias y penales serían solo para los fiscales asignados al caso o también para el fiscal general?
En principio, para los fiscales que intervienen directamente en el caso, porque ellos son los que adelantan la investigación y toman la decisión de solicitar la preclusión o presentar un escrito de acusación. En cuanto al fiscal general, su conducta solo podría ser cuestionada si se llegara a demostrar que está orientando la labor de los fiscales en un sentido determinado.
Este caso ha dejado en evidencia la inexistencia de controles sobre la Fiscalía o sobre el fiscal general que, como se ha demostrado recientemente, puede hacer lo que quiera sin que rinda cuentas a nadie. ¿La Constitución le dio poder exagerado a este funcionario? ¿Esa acumulación de poder era necesaria por el rol que se le encomendó o quedó mal diseñada?
Lo curioso es que cuando se discutía, en Colombia, la implantación del sistema acusatorio (2002), una de las principales críticas que se le hizo al cambio de roles de la Fiscalía fue la de que al quitarles a los fiscales la posibilidad de dictar medidas de aseguramiento (detenciones), los despojarían de su fortaleza. Lo que se ha demostrado en estos años es que, por el contrario, la sola facultad de investigar entraña la existencia de un poder muy grande. No obstante, la supervisión que sobre sus actuaciones ejercen los jueces de control de garantías mantiene ese poder dentro de límites razonables, no solo para impedir que se prive de la libertad injustamente a alguien, sino para evitar que un caso que amerita ser llevado a juicio termine siendo objeto de preclusión.
Eso que usted afirma es válido más para la entidad, pero no para quien ejerce de fiscal general. La Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes es el órgano creado, también por la Constitución, para juzgar a los funcionarios que tienen fuero, entre estos al fiscal. Pero, que usted recuerde, ¿alguna vez la Comisión ha iniciado investigación o, ha hecho, siquiera, apertura preliminar de indagación contra alguno de los fiscales generales que ha habido desde 1992, cuando se posesionó el primero?
No recuerdo que la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes haya abierto investigación penal contra alguna de las personas que han ejercido el cargo de fiscal general de la Nación.
Ya que la Comisión es inútil, la Corte Suprema que elige al fiscal de turno podría —aunque fuera de manera informal— reclamarle éticamente o pedirle explicaciones cuando se sale del marco de sus funciones, pero eso nunca ha sucedido. ¿Por qué cree que se abstiene de hacerlo y permanece ausente de un problema que le compete por ser quien escoge al fiscal?
Cuando la Corte recibe la terna del presidente, analiza la hoja de vida de los aspirantes y su integridad desde el punto de vista personal y ético; y a partir de esas condiciones, evalúa cuál es el mejor candidato para dirigir la Fiscalía. Por eso, sí creo que la Corte Suprema debería asumir la responsabilidad de una mala gestión del fiscal general, en la medida en que se derive de errores suyos en el proceso de selección.
Cuando usted era ministro de Justicia y Juan Fernando Cristo era el de Interior, presentaron ante el Congreso el proyecto de equilibrio de poderes. Entonces, entre sus propuestas estaba la creación de un tribunal de aforados, en lugar de la ineficiente Comisión de Acusación de la Cámara, para adelantar la investigación del fiscal, los magistrados y otros servidores con fuero. ¿Es cierto que tanto el primero como los segundos se opusieron a la aprobación de ese nuevo órgano?
Lo que se propuso entonces y aprobó el Congreso fue la creación de la Comisión de Aforados, que reemplazaría a la actual Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara. Aun cuando la reforma fue criticada por considerarla un acto de revancha contra las altas cortes, supuestamente porque la Corte Suprema había denunciado y sancionado las relaciones entre la clase política y los grupos armados al margen de la ley —en su mayoría paramilitares—, su verdadero propósito era el de crear un órgano cuyos integrantes tuvieran las mismas condiciones que se exigen para ser magistrado y que fueran elegidos a partir de listas confeccionadas por el órgano de administración de la Rama Judicial. Se buscaba que fuera un tribunal independiente y que sus integrantes tuvieran una sólida formación jurídica.
Pese a que el Congreso aprobó la creación de la Comisión de Aforados, el fiscal general de entonces, Eduardo Montealegre, y las cortes, en particular, la Suprema, en cabeza del hoy procesado exmagistrado Leonidas Bustos, hicieron campaña en contra de ese nuevo organismo. ¿Por qué no les interesaba que existiera un investigador independiente para los aforados? ¿Qué percibió usted como protagonista de ese debate?
El principal argumento de la oposición a la creación de la Comisión de Aforados fue que, con esta, se abriría la posibilidad de perseguir fácilmente al fiscal y a los magistrados de altas cortes, mediante la apertura de investigaciones en su contra, con lo cual se coartaría su libertad de tomar decisiones. Sin embargo, la independencia judicial de ese nuevo órgano estaba garantizada porque su origen no era político: los candidatos a integrarla debían ser propuestos por el organismo que también reemplazaría al Consejo Superior de la Judicatura. El origen judicial de la Comisión de Aforados impedía que pudiera utilizarse como instrumento de revancha política en contra de las cortes o del fiscal.
¿Ese argumento no ocultaba, como dijeron algunos críticos en ese momento, la intención de impedir la existencia de investigadores y jueces con autoridad constitucional, además de ética, para examinar la conducta de los altos funcionarios?
No tengo elementos de juicio para respaldar esa interpretación.
A pesar de la oposición de los aforados, ustedes lograron que el Congreso aprobara esa nueva comisión, pero ¿cómo y por qué se cayó esa figura en la Corte Constitucional cuando llegó allí para revisión?
En esencia, la Corte Constitucional consideró que, en materia de juzgamiento de aforados, el diseño original de la Constitución de 1991 está cimentado sobre la idea de que funcione como un control inter-órganos para mantener el equilibrio entre las distintas ramas del poder. Concluyó que la creación de un tribunal de aforados sin origen popular y carente de naturaleza política sustituía a la Constitución.
¿No será que el “lobby” del fiscal y de los magistrados de las otras cortes, además del temor de los mismos miembros de la Constitucional a ser investigados, guió esa decisión que no convenció a otros expertos juristas?
Aun cuando algunas veces no comparto las decisiones de la Corte Constitucional y pese a que ha habido excepciones puntuales destapadas por la propia administración de justicia, nunca he dudado de la rectitud de sus integrantes.
Si el argumento de la Corte fue el de que el tribunal de aforados reemplazaba la Constitución, ¿quiere decir que la Comisión de Acusación de la Cámara nunca podrá ser modificada a pesar de su ineficiencia, la opacidad de las conductas de sus miembros y su escasa preparación académica?
Lo que parece claro es que cualquier mecanismo que se idee para el juzgamiento de los magistrados de las altas cortes y del fiscal general de la Nación tendría que incorporar, de alguna manera, la participación del Congreso como forma de garantizar una especie de control cruzado entre las ramas del poder público. El problema es cómo armonizar ese propósito con la necesidad de que los congresistas que asuman dichas funciones tengan origen judicial, y las capacidades necesarias para garantizar su independencia y su idoneidad para el desempeño de las tareas que tendrían a su cargo.
Para volver a los acontecimientos de hoy, el hecho es que el fiscal no tiene un juez respetable que examine sus actos. ¿Cómo se puede resolver ese problema que no encuentra justificación en un sistema democrático?
Como el debate no gira en torno a si el fiscal general tiene o no asignado un juez en nuestro ordenamiento jurídico sino, más bien, sobre si el que existe desarrolla sus funciones de manera adecuada, la única opción es intentar modificar su composición y operatividad siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, lo cual es particularmente difícil.
En la raíz del problema del poder absolutista del fiscal general y del mal uso que suele hacer de ese poder quien detenta el cargo se encuentra, también, la forma de elección de ese funcionario por parte de la Corte Suprema, que vota por los nombres de una terna que envía el presidente. Esa fórmula ha funcionado mal: en general, cada presidente incluye a sus amigos aunque sean ineptos; y la corte elige a uno de ellos por “lobby” e intereses no siempre públicos. ¿Se debería repensar el método de elección del fiscal?
Siempre he sido partidario de que el fiscal general haga parte del Ejecutivo y que, como tal, sea designado por el presidente de la República. Me parece que, de esa manera, la Fiscalía desarrollaría sus labores en el marco de la política criminal del Gobierno que lo designó, el cual, a su vez, fue elegido para poner en práctica sus programas y por cuya ejecución debe responder ante la ciudadanía. Pero como esa es una idea que tiene poca acogida en nuestro país, por lo menos se debería invertir el proceso actual de elección: la terna tendría que ser elaborada por la Corte Suprema de Justicia para que el presidente de la República eligiera, entre sus integrantes, al fiscal general.
“No fui fiscal general pero esa decisión me resultó favorable”
Su nombre estuvo en la terna que presentó el presidente Santos cuando la corte eligió a Néstor Humberto Martínez quien, por cierto, no pudo terminar su periodo ¿Volvería a pasar por ese proceso?
Mi paso por el sector público me permitió conocer mejor el funcionamiento del Estado con sus complejidades, sus bondades y sus imperfecciones. En su momento le agradecí al presidente Santos que me hubiera incluido en la terna y le presenté, a la Corte Suprema de Justicia, mi hoja de vida junto con una propuesta sobre el rumbo que, a mi modo de ver, debía dársele a la Fiscalía. Pero esos tiempos ya pasaron. Ahora estoy dedicado a algo a lo que no había podido brindarle suficiente tiempo pese a ser lo que más disfruto: la vida académica.
Pero, la experiencia de ser parte de una terna a fiscal general, con esa sensación que ha quedado de que la Corte Suprema no elige al mejor sino al que más se acomoda a unos intereses, ¿le dejó mal sabor?
Desde luego que hubiera preferido que me hubieran elegido a mí pero, visto desde la distancia, esa decisión negativa de la Corte me resultó favorable porque me permitió centrarme en actividades que son mucho más cercanas a mi talante personal y a mi temple profesional.
Agitado debate público sobre las actuaciones de la Fiscalía
La terca posición de la Fiscalía de insistir en la solicitud de preclusión del proceso penal más relevante que tiene hoy el país (en que el expresidente Uribe Vélez es imputado), contradiciendo el dictamen de dos juezas que fallaron cada una por aparte y con un año de diferencia; así como la polémica conducta del actual jefe del ente investigador y su aparente desprecio por las críticas que le hacen a su conducta, han puesto en el debate público la inexistencia de controles eficaces a las decisiones de ese ente y la ausencia de un órgano que pueda juzgar al fiscal general. La doble preclusión que han pedido los fiscales asignados por las directivas de la Fiscalía, ha dejado también en evidencia que no existe norma precisa que limite la cantidad de veces que los investigadores puedan ir en contravía de las recomendaciones de los jueces de control de garantías. Otras fallas jurídicas o, incluso constitucionales, como la imposibilidad de modificar la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes conocida por su incapacidad, empiezan a agitarse en momentos en que Francisco Barbosa vive sus últimos meses de gestión y el presidente Petro mueve sus fichas para conformar la terna de candidatos de donde saldrá su reemplazo.
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