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11 Feb 2022 - 5:52 p. m.

¿Derecho desconectado? El salvamento de voto en la sentencia sobre el glifosato

Daniela Gómez Vélez y Jhon Noriega

En el centro de la discusión nacional se encuentra la decisión de la Corte Constitucional (T-413 de 2021), que le dijo no a la aspersión aérea de glifosato en Colombia al tumbar el Plan de Manejo Ambiental que contemplada el uso del herbicida hasta que haya consulta previa, libre e informada de las comunidades étnicas, y se garantice el derecho de participación ciudadana en materia ambiental.

No obstante, tal decisión no logró un consenso pleno de los magistrados y las magistradas y, por el contrario, Gloria Stella Ortiz Delgado optó por apartarse de la decisión comentada al considerar que (i) sí se garantizó la participación ciudadana en el trámite de modificación del Plan de Manejo Ambiental, el cual es requisito necesario para autorizar las aspersiones áreas con glifosato; (ii) no se demostró afectación directa generada por la Resolución 001 de 2020 expedida por el Ministerio del Interior (Dirección de Consulta Previa), con la cual se certificaba que en los núcleos geográficos a fumigar (104 municipios del país) no había presencia de comunidades étnicas; y (iii) la acción de tutela es improcedente frente a actos administrativos que regulan o afectan situaciones de carácter general. Todos estos argumentos se oponen al fallo principal.

Con este contexto en mente, abarcaremos una reflexión que genera el derecho fundamental de consulta previa, libre e informada, en términos de su eficacia y la validez para responder a las realidades sociales, políticas y culturales de las comunidades étnicas- rurales del país. Por otra parte, presentaremos lo que implica una aplicación del derecho de participación en materia ambiental desde la identidad cultural campesina.

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¿El medio de control de nulidad simple o la acción de tutela?

Uno de los argumentos principales que acota la Magistrada Gloria Stella Ortiz para apartarse de la decisión, en cuanto al derecho de consulta previa, es que la acción de tutela no es procedente para este caso, toda vez que esta no puede controvertir actos administrativos de contenido general, y en cambio, el mecanismo idóneo para cuestionar la validez de la resolución* que expidió la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades étnicas, es el medio de control de nulidad simple. Disentimos de este argumento, y consideramos que es formalista e ingenuo a los ojos de un problema estructural del país: la vulneración reiterativa del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y los efectos nocivos que la aspersión aérea de glifosato ocasiona como alternativa para la erradicación de cultivos de uso ilícito en los territorios de Colombia.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha sido ajena a esta discusión, y a través de sus diversas decisiones, ha reiterado que el derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada se hace exigible frente a proyectos, obras, actividades y medidas legislativas o administrativas* susceptibles de afectar de manera directa a las comunidades étnicas. Además, ha resaltado que tiene el carácter de derecho fundamental al contener “mandatos constitucionales como el principio de participación de grupos vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos” (SU-097 de 2017). En consecuencia, la acción de tutela es idónea para analizar y proteger el derecho citado en relación con la aspersión aérea de glifosato.

Ahora bien, es igualmente contradictorio pensar que la acción de tutela no es procedente para abordar la expedición de actos administrativos de instituciones públicas relacionadas con la erradicación de cultivos de uso ilícito, cuando la misma Corte se ha referido sobre la materia en sentencias como la T-300 de 2017, SU-383 de 2003, T-236 de 2017, y T-080 de 2017. Esta jurisprudencia ha destacado la relación existente entre el derecho de consulta previa y la erradicación de cultivos de uso ilícito, y ha señalado que, siempre que se vaya a implementar un programa de erradicación de este tipo, las entidades competentes deben realizar consulta previa con las comunidades étnicas que se vean afectadas.

Aún si asumiéramos la postura expuesta por la magistrada Gloria Ortiz frente a la acción de tutela y el derecho de consulta previa: ¿en la realidad social y cotidiana de las comunidades étnicas, un análisis de validez del acto administrativo del Ministerio del Interior resolvería siempre con eficacia y prontitud los impactos nocivos que el glifosato genera en la salud, vida y seguridad alimentaria de las comunidades rurales del país?

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Lo que piden las comunidades étnicas del país involucradas con este caso de glifosato y otros; y que lo hemos podido constatar en acompañamientos comunitarios a grupos étnicos y campesinos, es el respeto, reconocimiento y soluciones prontas e inmediatas frente a las acciones desfavorables generadas por el Estado y los particulares, en donde de manera directa se están viendo afectados y vulnerados derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la seguridad alimentaria, la identidad cultural, el trabajo, entre otros. Para no ir tan lejos, la reciente declaración del Estado de Cosas Inconstitucional por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional revela con mucha preocupación la violación sistemática de derechos fundamentales hacia la población firmante del acuerdo de paz. Esto demuestra que estamos ante una vulneración y amenaza sistemática de los derechos fundamentales de las poblaciones más vulnerables del país; derechos que en la jerarquía de fuentes están por encima de los actos administrativos, y amparados por la Constitución Política, la norma de normas.

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El derecho de participación como eje identitario comunitario

La magistrada Gloria Ortiz desestima el análisis hecho para proteger los derechos de los demandantes, y remarca que no existió vulneración del derecho a la participación de campesinos(as) en materia ambiental, justificando su posición en el carácter amplio de este derecho en donde se considera que la participación debe ser previa, amplia, pública, deliberativa y eficaz. Aspectos que considera cumplidos al haberse transmitido vía internet, radio y teléfono las audiencias necesarias para obtener los permisos de fumigación área con glifosato.

A nuestro juicio, la prioridad en el cumplimiento y garantía del derecho de participación no lo da registrar un número elevado de asistentes y de mesas llevadas a cabo en asuntos de materia ambiental. El cumplimiento real y efectivo va ligado a la comprensión de un fenómeno aún más importante en la discusión, como lo es la materialización de la identidad cultural campesina en espacios deliberativos y de toma de decisión, en donde la tradición oral y el diálogo horizontal son aspectos que caracterizan y sostienen dicha identidad cultural.

El desarrollo de espacios mixtos (radio, televisión, llamadas telefónicas) adelantados por parte de la Policía Nacional y el ANLA, si bien procuraron minimizar las brechas de conectividad en la ruralidad, no hicieron material estos valores fundamentales en la comprensión de la vida cotidiana, cultural y comunitaria de los y las campesinas, aspectos que están especialmente protegidos por el llamado cuerpo de derechos a favor del campesinado, gestado por la misma Corte Constitucional (C-077 de 2017).

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En síntesis, las apreciaciones hechas buscan problematizar las interpretaciones estrictamente legalistas en el derecho, las cuales, para este caso, se vacían de la realidad y complejidad de la ruralidad colombiana y sus comunidades. A la vez, nuestra intención es abrir una línea de debate donde el pluralismo jurídico sirva como marco de interpretación y acción jurídica, que ayude a agudizar la necesidad de seguir desplazando el camino legalista y formal del derecho como única respuesta para abordar los problemas sociales y políticas estructurales de nuestra ruralidad; que a diario llegan a las distintas instancias legislativas y judiciales del país.

* Entiéndase por medidas administrativos los actos administrativos y actuaciones de las instituciones estatales nacionales, departamentales o locales.

** Investigadores de la Universidad Javeriana del Observatorio de Tierras

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