La Sala Plena del Consejo de Estado tendrá que resolver en las próximas semanas si fue válida o no la elección de la fiscal general de la Nación, Viviane Morales Hoyos, y si acoge la ponencia que hoy está en discusión entre los 23 magistrados de la corporación, la jefa del ente investigador podrá seguir en el cargo, pero su período estaría concluyendo el 31 de julio de 2013. Es decir, que a mediados del año entrante la Corte Suprema de Justicia estaría abocada a escoger una nueva persona para orientar la Fiscalía.
A instancias de una fuente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, El Espectador obtuvo el proyecto de fallo de 85 páginas elaborado por el consejero ponente Alberto Yepes Barreiro respecto a la acción electoral contra la elección de la fiscal Viviane Morales y en el se concluye que el procedimiento se ajustó a la Constitución. Sin embargo, en virtud de la reforma política que cobró forma en un acto legislativo de 2003, el período de la fiscal Morales es institucional y debe terminar en 2013.
La ponencia evalúa, paso a paso, lo que sucedió con la elección de la fiscal Viviane Morales. Cómo el 6 de julio el entonces presidente Álvaro Uribe presentó una primera terna, de qué manera esta terna tuvo que ser reintegrada en tres ocasiones por la renuncia sucesiva de los primeros candidatos y cuál fue el mecanismo al que se vio forzado el gobierno Santos para integrar una nueva terna, previa solicitud a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para no equivocarse y resolver el dilema.
Luego, en respuesta a cada uno de los argumentos esbozados por el demandante Ferleyn Espinosa Benavides, la ponencia evalúa por qué no fue ilegal la elección de Viviane Morales, pero también por qué su período tendría que recortarse. En primer término, la propuesta del magistrado Yepes Barreiro a sus compañeros de Sala Plena es que rechace el argumento según el cual a la presentación de la terna, de la que salió elegida la actual fiscal, le faltaba la firma del Ministerio del Interior como requisito legal.
La ponencia sostiene que, sin el aval de alguno de sus ministros o de todos ellos, según el artículo 249 de la Carta Política, es al presidente a quien corresponde elaborar la terna para la elección del fiscal. En tal sentido, el proyecto de fallo plantea que en este caso el jefe de Estado goza de una amplia discrecionalidad de postular a quien considere idóneo para el cargo, siempre y cuando cumpla con los requisitos que ordena la Constitución. El fuero es suyo y por eso obró legalmente.
Al segundo cargo de la demanda, consistente en que supuestamente los presidentes Uribe o Santos incurrieron en un desvío de poder y una violación de los procedimientos administrativos porque no era viable elaborar múltiples ternas, la ponencia que hoy discute la Sala Plena del Consejo de Estado plantea que sí era viable modificar las ternas. Y lo argumenta a partir de una premisa: formar parte de una lista de elegibles no crea derechos en esos postulados, sino apenas una expectativa de escogencia.
En ese orden de ideas, el ponente planteó a sus compañeros de sala que desde el mismo momento en que se remitió la primera terna a la Corte Suprema de Justicia se presentaron diversos reparos sobre las calidades de los ternados para ejercer la Fiscalía, pero ninguno llegó a tener los votos requeridos. Es decir, en ningún momento la Corte Suprema de Justicia hizo caso omiso a su deber de votar por las distintas ternas propuestas desde la Presidencia, pero no logró consolidar las mayorías requeridas y su función se fue prolongando.
En conclusión, la ponencia apunta a reconocer que el presidente de la República válidamente podía someter a consideración de la Corte una nueva terna y que por ello no hubo ni violación al debido proceso ni desvío de poder. Lo que sucedió fue que ninguno de los candidatos a fiscal alcanzó los votos requeridos y, con el propósito de superar un problema institucional en el corto tiempo y garantizar el retorno a la institucionalidad, la Presidencia cumplió con su deber presentando nuevos candidatos.
El tercer aspecto en discusión parte de cuestionar si la Corte Suprema de Justicia tenía que tomas una decisión con sus 23 miembros o podía hacerlo con los 18 que tomaron la decisión de elegir a Viviane Morales. En respuesta a esta inquietud, la ponencia plantea que en primer término no es viable concluir que una corporación de justicia no puede ejercer funciones si no cuenta con un número impar de integrantes. Es cierto que lo que se busca es evitar empates, pero eso no implica que no se pueda fallar.
Por eso, cuando se produjo la decisión de escoger a Viviane Morales con sólo 18 magistrados en la Sala, la Corte no desconoció la ley. Y tampoco lo hizo, agrega la ponencia, cuando planteó una modificación del reglamento, con votación de 13 votos a favor y 5 en contra para resolver un apremio o sin afectar el principio de las mayorías en este tipo de debates y elecciones. La idea que prevaleció fue la de que una minoría no siguiera bloqueando la voluntad colectiva y, en cambio, se asegurara la institucionalidad.
El único límite de la corporación para sesionar y adoptar una decisión era de 12 magistrados. A partir de ese número, según la ponencia, era viable calcular las mayorías. Con mayor razón si se tiene en cuenta que ninguno de los candidatos había obtenido los 16 votos que se requerían para ser fiscal y que desde la presentación de la primera terna por parte del entonces presidente Álvaro Uribe ésta se había desintegrado tres veces. No fue otra la razón para que se reinterpretara el reglamento de la Corte.
Finalmente, la fiscal Viviane Morales fue elegida con 16 de 18 votos posibles y, según la interpretación del ponente aunque algunos de los ternados habían alcanzado los mismos votos con los cuales salió escogida la actual jefa del ente investigador, en ese momento la composición de la Corte tenía otro número y legalmente no alcanzó los votos requeridos. Por eso no puede hablarse de ilegalidad en el proceso de escogencia de la fiscal general de la Nación y, por el contrario, se hizo sin violar la ley.
Sin embargo, y aquí viene el meollo de la discusión mayor, la ponencia para el debate de la Sala Plena entra en un terreno espinoso. ¿Debe ser el período de la fiscal Morales de cuatro años, es decir de carácter individual, o apenas para completar el período institucional que comenzó con la larga interinidad de Guillermo Mendoza Diago? La respuesta categórica del ponente es que la misión de la actual fiscal, por mandato constitucional, debe concluir en julio de 2013.
¿Cuál es la razón? Según el ponente Yepes Barreiro, si bien la Corte Constitucional desde sus primeros fallos aclaró que no todos los cargos de elección tenían períodos institucionales, la reforma que se le introdujo a la Carta Política en el Acto Legislativo 01 de 2003 sí fue tácita en este límite. Hoy, el artículo 125 de la Carta incluye un parágrafo que expresa que los períodos para cargos de elección tienen carácter institucional y que quienes sean elegidos en reemplazo deben hacerlo por el resto del período.
En ese orden de ideas la ponencia concluye con un interrogante: ¿Cuál es el período de inicio de la actual fiscal? El proyecto de fallo manifiesta que no puede existir un derecho adquirido por encima de la Corte Constitucional y, por eso, si el exfiscal Mario Iguarán Arana terminó su misión el 31 de julio de 2009 y Guillermo Mendoza Diago lo hizo por encargo hasta enero de 2011, es claro que el período institucional en la Fiscalía vence el 31 de julio de 2013, lo cual significa que en año y medio tendría que haber un nuevo o nueva fiscal.
La ponencia fue repartida a los 23 miembros del Consejo de Estado desde el pasado jueves y el martes de la próxima semana empezará la discusión final. Para nadie es un secreto que existen presiones políticas, judiciales y hasta mediáticas para que se falle en uno y otro sentido. Y no es la primera vez que el período de la Fiscalía General de la Nación está en entredicho. Por lo pronto, la fiscal Viviane Morales apunta a ganar porque seguirá en el cargo, pero de prosperar la tesis del período institucional, ya estaría contra el reloj para saldar judicialmente sus investigaciones.
Primeros cambios que causaron polémica
El debate por el nombramiento de la fiscal Viviane Morales Hoyos comenzó con la obligación de designar el reemplazo de Mario Iguarán, quien terminó su período el 31 de julio de 2009.
El 6 de julio de 2009, el entonces presidente Álvaro Uribe Vélez envió a la Corte Suprema de Justicia la terna conformada por los abogados Camilo Ospina Bernal, Juan Ángel Palacio y Virginia Uribe.
Sin embargo, Juan Ángel Palacio dimitió el 26 de octubre; posteriormente, el 9 de diciembre, Virginia Uribe tomó igual decisión, y el 13 de mayo de 2010 Camilo Ospina hizo lo mismo. Ante la renuncia de sus miembros, la terna debió ser reintegrada en tres oportunidades: en mayo de 2010 quedó integrada por los juristas Margarita Cabello Blanco, Marco Antonio Velilla Moreno y Jorge Aníbal Gómez, pero luego de varias votaciones ninguno de ellos logró la mayoría y fue necesario presentar una nueva terna.
La votación en diciembre de 2010
Para el cambio de terna, el entonces director del Departamento Administrativo de la Presidencia, Juan Carlos Pinzón Bueno, formuló una consulta al Consejo de Estado que dio vía a los nuevos nombres.
De esta manera, el 5 de noviembre de 2010 la Corte recibió la terna integrada por Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Carlos Gustavo Arrieta Padilla y Viviane Aleyda Morales Hoyos. El 23 de noviembre de 2010 se inició la Sala Plena para elegir fiscal general y en una sesión posterior, el 2 de diciembre, resultó elegida Morales, con una votación de 14 de los 18 magistrados que asistieron a la sesión.
Posteriormente, el 14 de diciembre de 2010, en sesión de la Sala Plena se confirmó esa elección.
Sin embargo, al considerar que se violaron varios artículos de la Constitución, el ciudadano Ferleyn Espinosa Benavides, en ejercicio de la acción electoral, demandó la elección ante la Sección Quinta del Consejo de Estado.
La trayectoria y sus decisiones
Viviane Morales es abogada y docente. Fue representante a la Cámara por el Partido Liberal entre 1991 y 1998. Pasó luego al Senado hasta 2002. Posteriormente fue viceministra encargada de Desarrollo, formó parte de la comisión de reforma a la justicia y después comentarista de Caracol Radio. Como fiscal sus decisiones tienen en la cárcel a los miembros del Grupo Nule, al exministro Andrés Felipe Arias, al exsecretario general de la Presidencia Bernardo Moreno y al excomisionado de Paz Luis Carlos Restrepo. También varios jefes paramilitares empezaron a delatar desde Estados Unidos.
El magistrado de la ponencia
Alberto Yepes Barreiro es el abogado huilense de la Sección Quinta del Consejo de Estado que entregó el pasado jueves la ponencia a sus compañeros del máximo tribunal contencioso sobre la demanda por la elección de la fiscal Viviane Morales. Asumió como magistrado en julio del año pasado y este es sin duda el mayor reto de su carrera profesional con una experiencia de 30 años en el litigio.
Yepes es egresado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y especialista en derecho administrativo y constitucional, con maestrías en las universidades Externado, Degli Stud di Bologna, Salamanca y varias especializaciones en derecho público. Ha sido docente de las universidades Nacional, el Rosario, Externado, Libre, Surcolombiana, entre otras. Antes de posesionarse en su cargo tenía oficina de abogado en Neiva y Bogotá. Comparte la Sección de Asuntos Electorales con los magistrados Mauricio Torres y la santandereana Susana Buitrago.