En ascuas continúa el gobierno en su propósito de vender su participación en la empresa generadora de energía Isagén. Su última carta se la jugó hace una semana con el fallido recurso de súplica contra la decisión del Consejo de Estado que suspendió indefinidamente la subasta que debía escoger comprador el pasado 19 de mayo. En otras palabras, la venta quedó supeditada a un fallo de fondo del máximo tribunal administrativo. Pero mientras se resuelve si el Gobierno sale de una empresa que él mismo valora en $4,5 billones, todo parece indicar que Isagén va a perder una de las batallas jurídicas a las que más tiempo ha dedicado en los últimos años.
Se trata de la pelea que quedó planteada desde julio de 2010 entre Isagén y el Consorcio Miel, que construyó en el departamento de Caldas el Proyecto Hidroeléctrico del río La Miel en su primera fase, el cual terminó en un laudo arbitral que condenó a Isagén a pagar millonarias indemnizaciones por desacuerdos económicos. En oposición a ese laudo expedido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio Internacional, Isagén interpuso tutela pero fracasó en el Consejo de Estado en octubre de 2013. El Espectador conoció que el caso será resuelto la próxima semana en la Corte Constitucional y el proyecto de fallo es contrario a Isagén.
La historia de este pleito nace casi con el comienzo de las obras. En 1995, la Sociedad Hidroeléctrica La Miel suscribió un contrato con el Consorcio Miel para la construcción de los trabajos civiles e instalación de equipos. Sin embargo, a los dos años ambas partes ya habían cambiado sus posiciones. Inicialmente, La Miel S.A., en 1997 cedió su posición contractual a la Fiduciaria Anglo S.A., y siete años después esta lo hizo a Isagén. A su vez, el Consorcio Miel primero estuvo integrado por cinco firmas extranjeras, de capital italiano, mexicano y brasileño, pero entre 1998 y 2002 tuvo múltiples cambios de denominación social o transferencia de negocios.
De manera simultánea, desde 2002 la entrega de la obra empezó a sufrir contratiempos. Esas diferencias generaron varios otrosís al contrato original para reconocer costos adicionales o ampliar las fechas de culminación de los trabajos. En uno de esos otrosís se incluyó que en caso de conflictos entre las partes, los pleitos serían resueltos a través del arbitraje, de conformidad con las reglas adoptadas por la Cámara Internacional de Comercio. Con esta cláusula a bordo, solo era esperar la hora cero del conflicto. El 12 de noviembre de 2004, tres de las empresas del Consorcio Miel solicitaron arbitraje contra Isagén y arrancó la pelea.
En esencia, las empresas demandantes atribuyeron a Isagén conductas que permitieron incumplimientos, paralización de las obras, perturbación generalizada de la propiedad, riesgos imprevisibles y cambios en los términos del contrato. En tal sentido, reclamaron una compensación por valor de $91.240 millones , más intereses moratorios y otros costos estimados en US$40 millones. A los 163 reclamos planteados por el consorcio, Isagén respondió alegando la entrega tardía de las obras, errores en el montaje de la primera unidad de generación de energía o vacíos en el sistema de control y telecomunicaciones, entre otras exigencias.
Además, Isagén insistió en los cambios que tuvo el consorcio en su composición, para advertir que no era viable el camino del laudo arbitral porque una de las empresas ni siquiera existía cuando se suscribió el contrato, ni tampoco se podían aplicar normas jurídicas de terceros países, como Italia. El 2 de julio de 2010, el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en Bogotá, entre otras decisiones concluyó que Isagén era civilmente responsable y la condenó a pagar millonarias sumas a las firmas Constructora Norberto Odebrecht, Alstom Brasil Ltda. y Kvaerner Energy A.S., más los intereses respectivos y las costas.
De inmediato, Isagén interpuso recurso de anulación del laudo arbitral en la Sección Tercera del Consejo de Estado. En febrero de 2011, el alto tribunal suspendió la ejecución del laudo, pero después de una larga controversia entre las partes, el fallo definitivo no satisfizo totalmente las pretensiones de Isagén. Escasamente se anuló uno de los reclamos por sobrecostos derivados de la pérdida generalizada de productividad. En consecuencia, Isagén optó por la vía de tutela, esta vez contra el laudo arbitral de julio de 2010 y contra la sentencia del Consejo de Estado. En su alegato, Isagén insistió en que debían ser protegidos los recursos públicos.
En concreto, la firma colombiana precisó que en la composición accionaria de Isagén, el 57,66% pertenecía a la nación y el 12,95% a las Empresas Públicas de Medellín, por lo tanto era necesario proteger los recursos del Estado. Asimismo, observó que el interés público quedaba aún más resaltado con la presencia en su junta directiva de dos viceministros y otros altos funcionarios del Gobierno. Además, Isagén alegó que en el conflicto arbitral no fue legal la participación de algunas empresas que no habían hecho parte del consorcio original. La empresa pidió la expedición de medidas cautelares para proteger su patrimonio y evitar embargos.
El 17 de octubre de 2013, Isagén volvió a perder. En esta ocasión, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la tutela con el argumento de que las razones expuestas en la acción judicial eran las mismas que se habían planteado en el recurso de anulación contra el laudo arbitral. En otras palabras, que la controversia ya había sido resuelta por el juez correspondiente, y este no podía ser desplazado por una acción de tutela. “Isagén pretende reabrir un debate que ya está concluido”, recalcó el Consejo de Estado, que defendió el “análisis juicioso y serio que habían realizado sus colegas de la Sección Tercera. Isagén desistió de apelar la sentencia.
Sin embargo, por la importancia del tema y la presencia de recursos públicos en la controversia, la Corte Constitucional decidió revisar el proceso y aportar un fallo definitivo. El ponente de la discusión es el magistrado Luis Guillermo Guerrero y El Espectador pudo establecer que su propuesta para sus compañeros de Sala Plena es que se confirme el fallo, es decir, que queden en firme tanto el laudo arbitral de julio de 2010 como las dos sentencias proferidas por las salas Tercera y Cuarta del Consejo de Estado. Su conclusión es que no hubo violaciones al debido proceso y ya el laudo arbitral resolvió con suficiencia lo que no corresponde a la tutela.
Isagén volvió a insistir en que el laudo arbitral no fue pactado por las partes, la empresa tampoco fue notificada del cambio de compañías en el Consorcio Miel y se desconocieron las normas del Código de Comercio colombiano, porque el contrato ya había terminado, y si cabía un pleito este debió haberse invocado cuando estaba en ejecución. De igual modo, que los árbitros habían actuado de una manera caprichosa, negándose a decretar varias pruebas solicitadas por Isagén. La Procuraduría General de la Nación intervino y solicitó a la Corte Constitucional negar la tutela por las mismas razones expuestas con anterioridad por el Consejo de Estado.
La ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero plantea que todo el proceso surtido en desarrollo del conflicto entre Isagén y el Consorcio Miel se ajusta al debido proceso y que la acción de tutela no está creada para reemplazar al juez natural. De igual manera, que el proceso del laudo arbitral no tiene por qué verse afectado por una transferencia empresarial que se realizó en Italia sin necesidad de que la nueva firma que entró al consorcio requiriera de una cesión contractual. En otros términos, no hubo omisiones de argumentación en el tribunal arbitral de la Cámara de Comercio Internacional y su decisión debe quedar en firme.
En síntesis, la propuesta del magistrado Guerrero es que Isagén cumpla con la decisión que lo obliga a pagar a Constructora Norberto Odebrecht, Alstom Brasil Ltda. y Kvaerner Energy A.S. millonarias sumas al ser declarada civilmente responsable. Hasta el pago efectivo de los dineros incluidos en el laudo arbitral, corren los intereses legales, al margen de los pagos por los costos del proceso, que también deberán ser asumidos por la empresa mixta de generación de energía. De prosperar la ponencia de Guerrero, sin duda será un duro golpe económico para Isagén, en momentos en que su valoración es alta para cualquier eventual negocio.
De igual modo, esta decisión llega cuando está en su máximo hervor la pugna por la posible venta de Isagén. Propuesta que defiende el ministro de Hacienda, Mauricio Cárdenas, sobre la base de que se requiere de esos recursos para financiar la cuarta generación de concesiones viales 4G, proyecto clave para el crecimiento económico nacional, pero que ha tenido una fuerte oposición desde varios sectores políticos y económicos. Hoy, la Nación es propietaria del 57,61% de la empresa. El 13,14% es de las Empresas Públicas de Medellín, un Fondo de Pensiones posee el 12,32%, accionistas extranjeros tienen el 7,17% y los minoritarios el 9,75%.
Los principales opositores de la venta de Isagén han cerrado filas en torno al argumento de que tratándose de una de las principales generadoras de energía del país, con utilidades superiores a los $436.000 millones en 2014 o pagos en impuestos superiores a los $130.000 millones, no tiene justificación venderla. Además, manifiestan que de ser vendida Isagén, se pasaría a depender de las acciones de los privados para expandir la oferta energética, y hoy, como lo resaltó un informe de la Contraloría, las empresas estatales han demostrado ser el principal instrumento para garantizar una oferta energética eficiente y confiable.
Por lo pronto, el Gobierno y quienes se oponen a la venta de Isagén están sujetos al fallo definitivo que emita el Consejo de Estado. Pero no sólo ambas partes confían en un fallo favorable a sus intereses. En la trasescena están las tres empresas que quieren quedarse con la joya de la corona: la francesa GDF Suez, con altas inversiones en Argentina, Brasil, Perú y Uruguay y muchas ganas de posicionarse en Colombia; la canadiense Brookfield Asset Management, con una diversificación de negocios en América y Europa, y la empresa Chilena Colbún, propietaria de 15 centrales hidroeléctricas, siete termoeléctricas y 17 subestaciones.
A favor de la venta de Isagén