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Por primera vez en 27 años de historia de la Corte Constitucional, los nueve magistrados que estudian una tutela sobre los alcances del aborto en Colombia no tienen en su despacho una copia física del proyecto de fallo sobre el caso. De manera insólita y con el objetivo de evitar filtraciones a la prensa sobre un expediente que tiene en vilo la suerte de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), la magistrada Cristina Pardo Schlesinger les envió a sus colegas un correo electrónico hace nueve días en el que les compartió su ponencia. En el mismo correo les explicó que había tomado precauciones. Por ejemplo, les informó que el archivo electrónico no se podía imprimir, reenviar, compartir ni mucho menos ser modificado. En esencia, el archivo solo permite la lectura a los magistrados. Con una perla más: todo aquel que ingrese al texto, desde su casas u oficina, deja una especie de registro virtual, con la fecha y hora exacta de la consulta.
El Espectador documentó esta inédita situación que tiene a varios magistrados incómodos e indignados, pues bajo el paraguas de procurar mantener la reserva sobre la información en la Corte, los juristas se sienten bajo sospecha, como si fueran objeto de una investigación, con la lupa puesta y el “gran hermano” digital que los vigila a la distancia cada vez que, frente a las pantallas de sus computadores, intentan leer el proyecto de fallo de la magistrada Pardo Schlesinger. La ponente les dejó claro a sus compañeros del alto tribunal que si querían que alguno de sus magistrados auxiliares estudiara el caso, ella podría enviarles el documento —con las mismas restricciones, claro está— y que solo debían reportar un correo electrónico. Un escenario repleto de desconfianzas y absolutamente anormal, que revela el grado de tensión que se vive en la Corte por cuenta de un tema tan sensible como el aborto.
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La controversia
La génesis de esta controversia jurídica tiene como protagonista a una mujer de 33 años que, con 26 semanas de embarazo, vivió un auténtico calvario para poder abortar. Aunque su médico recomendó la IVE el 20 de diciembre de 2017, pues el feto presentaba malformaciones y, además, podía poner en peligro a la madre, tres hospitales en Bogotá se negaron a practicarle el aborto alegando el avanzado estado de su gravidez o que en sus instalaciones no estaban “habilitados para prestar el servicio de feticidio”. Los centros clínicos, a su turno, culparon a la EPS Compensar, de la cual es usuaria la mujer, por no garantizar los servicios requeridos por la paciente. En medio de ese cruce de señalamientos, la mujer interpuso una acción de tutela el 5 de enero de 2018. El caso le correspondió a la jueza 36 penal municipal de Bogotá que, como medida provisional y sin fallar de fondo el caso, autorizó la IVE. El aborto se llevó a cabo al día siguiente.
Aunque la petición se resolvió, la tutela llegó para revisión a la Corte Constitucional y le tocó por reparto a la magistrada Pardo Schlesinger. Pronto, organizaciones defensoras de los derechos de las mujeres recordaron algunos antecedentes sobre la jurista. Entre otros que, como secretaria jurídica de la Presidencia, el 12 de junio de 2014, le pidió al entonces presidente Juan Manuel Santos que la excusara de emitir un concepto sobre el trámite de una norma que buscaba la protección de víctimas de violencia sexual y que trataba temas relacionados con la regulación del aborto. Al hacer uso de la figura de objeción de conciencia, Pardo señaló: “La suscrita no comparte por razones ético-jurídicas las mencionadas conclusiones recogidas en el fallo de constitucionalidad referido”. Según expertos, Pardo reveló allí su posición sobre la sentencia del año 2006 de la Corte Constitucional que despenalizó el aborto en tres circunstancias en Colombia.
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Con el correr de las semanas trascendieron nuevas preocupaciones de las mismas organizaciones sociales. La última fue manifestada el pasado martes 9 de octubre por el Centro de Derechos Reproductivos, la Mesa por la Salud y la Vida de las Mujeres, Profamilia, Católicas por el Derecho a Decidir Colombia, Women’s Link Worldwide y Dejusticia, que manifestaron su temor por la posibilidad latente de que la Corte Constitucional limitara las semanas en las que una mujer puede acceder a la interrupción voluntaria del embarazo. “Esto pondría en riesgo sus vidas, su salud y aumentaría las barreras existentes que impiden la garantía de este derecho”, señaló el comunicado conjunto. Justamente ahí reside la almendra de esta discusión: que el alto tribunal pueda ponerle fecha límite a la IVE. La molestia de estas organizaciones empezó a escalar desde que trascendió que la magistrada Pardo Schlesinger estaba haciendo consultas el respecto.
La ponencia
Este diario tiene en su poder la ponencia de 199 páginas que hoy analizan los nueve magistrados de la Corte desde sus computadores y en completo sigilo. Y el documento es claro: no solo regaña a la jueza 36 penal municipal de Bogotá —quien le otorgó la tutela a la mujer que abortó— al advertirle que no protegió la vida del “nasciturus”, sino que, además, le ordenó al Ministerio de Salud que en el menor tiempo posible realice los ajustes normativos necesarios para implementar “los protocolos para la realización de la IVE en embarazos con edad gestacional de 24 o más semanas de gestación”. El proyecto de fallo es extenso en enumerar las consideraciones que debe tener la interrupción del embarazo en el país a partir de la semana 24 y asegura: “La Constitución Política de Colombia reconoce la protección a la vida humana como una obligación del Estado desde el momento de la concepción hasta la muerte”.
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En ese contexto, la magistrada Pardo manifiesta: “Durante la gestación, la protección de la vida del nasciturus es gradual e incremental y está ligada al desarrollo del feto, de forma que la protección de la vida del nasciturus es entendida como un valor constitucional que logra su mayor protección a partir de la semana 24 de gestación, cuando el feto logra su viabilidad autónoma”. Y fue más allá. Según la ponente, es obligación de las EPS proveer servicios de acompañamiento psicológico a las mujeres embarazadas cuando de los exámenes resulten hallazgos de malformación. “Las EPS deben garantizar que las personas e instituciones que prestan servicios de salud cumplan con la obligación de comunicar estos resultados con objetividad y sin ninguna clase de valoraciones fundadas en paradigmas de discriminación o rechazo contra personas con discapacidad ni en percepciones de su vida como una carga de sufrimiento”.
En términos precisos, el proyecto de fallo es contundente: a partir de la semana 24 no puede aceptarse la muerte inducida del feto y en dado caso de que médicamente se certifique “la inviabilidad del que está por nacer”, dicha valoración solo podrá otorgarse desde la perspectiva científica. “No se puede calificar la viabilidad del feto desde perspectivas subjetivas, morales, utilitarias y especialmente desde paradigmas y estereotipos que se fundamenten en criterios de discriminación”. El documento es así de preciso: si el embarazo alcanza la semana 24 se deberá realizar un parto inducido y, posterior al nacimiento, se deberán dar los cuidados médicos o paliativos que requiera el recién nacido como un paciente autónomo. “La realización de un feticidio en estos casos resulta redundante, arriesgada para la mujer gestante y contraria a derecho”, advierte la ponencia en poder de El Espectador.
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Y concluye: “En el caso de la causal tercera (pedir la interrupción por violación, incesto, inseminación artificial no consentida o implantación uterina de embrión sin consentimiento), la proporcionalidad y razonabilidad de la medida, tanto por el tiempo de gestación ya transcurrido, como frente al grado de desarrollo del que está por nacer, exigen que la semana 24 sea el límite para la realización de la IVE”. En relación con el caso concreto, la ponencia es todavía más fuerte. Allí se dice que la orden de la jueza, que en enero pasado concedió la tutela a la mujer embarazada —y autorizó el aborto como medida provisional—, “atentó contra la Carta Política, no solo por haber tomado una decisión definitiva (…) sino sobre todo porque con esa decisión rápida y sin fundamento atentó contra la vida del feto autónomamente viable de 26 semanas de gestación, sin valorar siquiera si en el caso existía una causal para la IVE”.
De acuerdo con el documento, el fallo de tutela que posibilitó el aborto de la mujer de 33 años tuvo varios problemas que omitió considerar la jueza 36 penal municipal. Por ejemplo, que “no había claridad sobre la configuración de la causal para practicar la IVE” o “que no estaba en riesgo la vida de la mujer gestante”. En criterio de la magistrada Pardo, tras valorar las pruebas del expediente, se pudo determinar que la voluntad de abortar de la mujer surgió del diagnóstico de posible malformación fetal que, sin embargo, no constituía “la inviabilidad del feto”. En concreto, el médico tratante diagnosticó que la bebé podía nacer con trastorno psicomotor, endocrino, óptico y olfatorio, o, incluso, que podía nacer ciega. Este punto es clave para la magistrada Pardo, pues reprochó que se le otorgara la tutela a la mujer sobre la base de “salvaguardar su vida y salud como paciente”, cuando en realidad el problema era con el feto.
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Un asunto de forma, dirían algunos, en tanto que la malformación del feto sí es una causa aceptada para el aborto en Colombia. Pero, al margen de esta consideración, la jurista Pardo añadió otros “peros” al fallo de tutela. Cuestionó el análisis “somero del expediente”, al punto de señalar que en la tutela, siguiendo las instrucciones del médico tratante, se ordenó la aspiración al vacío de útero para terminar el embarazo, un procedimiento que solo puede aplicarse hasta la semana 12 de gestación. En el expediente de la mujer de 33 años, lo que se realizó fue un feticidio (muerte inducida del feto) que hizo necesario inocular en el cuerpo del feto una sustancia para producir su muerte intrauterina. “La orden, por lo tanto, tuvo que ser adaptada por la institución prestadora del servicio de salud para poder cumplirse”, concluyó la magistrada y añadió que esa tutela carecía de fundamento.
Es más, la ponencia sostiene: “Bajo las condiciones del caso concreto y en particular, teniendo en consideración que quien se vería afectado con la medida provisional ordenada era un ser humano en gestación que evidentemente no tenía la posibilidad de presentar por sí mismo una oposición a esa medida, y que tampoco contaba en aquel proceso con alguien que pudiera representar sus intereses, la garantía mínima que debía respetar la juez del asunto era la de permitir que se presentaran los argumentos de la accionada (la mujer que pidió la IVE), analizar detalladamente el asunto y las pruebas, y sobre todo abstenerse de ordenar una medida irreversible que extinguiera la vida del feto”. La crítica más feroz de Pardo es que la jueza ordenara como medida provisional acceder al aborto, sin que resolviera de fondo la tutela, ni extendiera el plazo de diez días para analizar el expediente con calma y fallar con todos los elementos de prueba.
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Aun más, la magistrada insiste en que nunca se probó ni el peligro para la madre ni para el feto y que la “orden dictada como medida provisional (el aborto) fue contraria a derecho”. Y a renglón seguido el documento resalta: “Nada sustenta la juez para explicar en qué se justificaba la necesidad de acabar en un término de 24 horas, y sin siquiera examinar el caso de fondo, con la vida del feto autónomamente viable de una niña de 26 semanas de gestación. La juez omitió en su decisión de medida provisional (que autorizó el aborto) cualquier análisis y mención sobre la edad gestacional, la vida o la protección del que está por nacer y, en consecuencia, ordenó la medida sin ningún miramiento”. Y agrega: “Ordenar a través de una medida cautelar la muerte de un ser humano resulta abiertamente contrario a la importancia que la vida humana tiene para el sistema jurídico colombiano”.
El regaño a la jueza 36 penal municipal es así de fuerte en la ponencia: “Resulta aberrante una orden de feticidio por medida provisional en todos los casos y, particularmente en el analizado, en donde de la simple lectura del expediente se desprendían las dudas de la configuración de una causal de la IVE y, peor aún, que la intención de abortar estaba sustentada en razones discriminatorias contra las personas con discapacidad”. La magistrada Pardo insiste en que una de las causales para despenalizar el aborto es por “malformación que haga inviable la vida del que está por nacer”, es decir, que se establezca médicamente la inviabilidad del feto, no simplemente que se certifique que el bebé tiene algún tipo de malformación, sin que ello implique que esta sea fatal. En su criterio, en el caso de la mujer de 33 años que abortó, esa causal no se podía esgrimir. “El solo diagnóstico de malformación no es una causal que justifique la IVE”, recalca la ponencia.
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En ese contexto, la magistrada Pardo explica que la EPS Compensar debe ser condenada, pero no por no haber prestado atención a tiempo a esta mujer que pedía la IVE, sino por no haberla asesorado como correspondía. Según la jurista, las personas y empresas encargadas del servicio de salud deben brindar información imparcial, objetiva y coherente con el modelo social de discapacidad; esto es, que no brinden mensajes sesgados con “cargas valorativas sobre la vida de las personas con discapacidad como una carga de sufrimiento para sí o para sus padres”. El proyecto de fallo asegura que las certificaciones médicas sobre el estado del feto advertían que este tenía “un mal pronóstico en el neurodesarrollo futuro” por cuenta de una “displasia septo-óptica y una holoprosencefalia lobar”. Un dictamen que para Pardo no implicaba la inviabilidad del feto. Tal como lo certificó en su momento la junta médica del hospital San José, que negó el aborto.
A esto se suma que en la historia clínica de la mujer de 33 años que abortó aparecen reportes de médicos que dictaminaron que, como consecuencia de la angustia por las malformaciones del feto, la madre presentó “un efecto reactivo depresivo ansioso”. No obstante, el Colegio Colombiano de Psiquiatría y la Asociación Colombiana de Psiquiatría indicaron a la Corte Constitucional que eso no constituía un diagnóstico sobre la salud mental de la paciente, sino un cuadro de síntomas que se debe vigilar para determinar la realidad médica de la paciente. “Únicamente el reporte de efecto reactivo ansioso depresivo no es un indicador concluyente de bienestar o no de la paciente”, certificó la Asociación Colombiana de Facultades de Psicología en concepto enviado al despacho de la magistrada Cristina Pardo. Antecedentes que cita la ponencia para concluir que ni siquiera la causal de riesgo de salud mental de la mujer la hacía apta para la IVE que se practicó.
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Por todo esto, el documento consigna que la EPS Compensar deberá brindar atención en materia psicológica tanto a la paciente que abortó como a su esposo, a fin de “superar los efectos que en su salud mental pueda haber ocasionado la información errada y subjetiva que se les brindó sobre su embarazo”. Así mismo, ordena a la jueza que autorizó el procedimiento que se abstenga de emitir “medidas provisionales que afecten derechos fundamentales” y al Ministerio de Salud, que a la mayor brevedad ajuste el protocolo para implementar la IVE en embarazos con edad gestacional de 24 o más semanas.
En síntesis, estas son las razones fundamentales del proyecto de fallo que tiene en vilo a Colombia. Los nueve magistrados de la Corte Constitucional deberán ponerle punto final a esta controversia en las próximas semanas. Las organizaciones de mujeres insisten en que ponerle límite a las semanas para que una mujer pueda abortar es un claro retroceso en sus derechos.