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16 Nov 2021 - 11:00 a. m.

“El aborto debe ser prevenido”: Clínica Jurídica Unisabana sobre despenalización

A punto de que la Corte Constitucional tome una decisión histórica sobre el aborto en Colombia, la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de Unisabana entregó argumentos jurídicos y su posición sobre el por qué, para ellos, no debe despenalizarse la práctica en su totalidad.
Pro-choice activists supporting legal access to abortion demontrate in Bogota, on September 27, 2020, on the eve of the Global Day of Action for Access to Legal and Safe Abortion.  / AFP / Leonardo Munoz
Pro-choice activists supporting legal access to abortion demontrate in Bogota, on September 27, 2020, on the eve of the Global Day of Action for Access to Legal and Safe Abortion. / AFP / Leonardo Munoz
LEONARDO MUNOZ
Pro-choice activists supporting legal access to abortion demontrate in Bogota, on September 27, 2020, on the eve of the Global Day of Action for Access to Legal and Safe Abortion.  / AFP / Leonardo Munoz
Pro-choice activists supporting legal access to abortion demontrate in Bogota, on September 27, 2020, on the eve of the Global Day of Action for Access to Legal and Safe Abortion. / AFP / Leonardo Munoz
Foto: AFP - LEONARDO MUNOZ

La reciente ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo de la Corte Constitucional, en relación con la despenalización del aborto, es favorable para quienes piden eliminar ese delito y regular el procedimiento médico para niñas, jóvenes, mujeres y personas gestantes. Mientras la Sala Plena discute el tema y en la recta final de lo que podría ser una decisión histórica, El Espectador publica en #AbortoConArgumentos una serie de entrevistas con médicos, abogados y otras personas que han enviado sus intervenciones al alto tribunal para contribuir en la discusión sobre la eliminación del delito de aborto.

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En esta oportunidad, hablamos con Juana Acosta, directora de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad de la Sábana. Acosta se refirió al concepto que ella envió en nombre propio y en representación de la clínica. Espera que la Corte Constitucional se declare inhibida en el presente debate y, en ese sentido, considere que existe cosa juzgada constitucional. Es decir, que no se vuelva a evaluar la viabilidad de extender las reglas actuales sobre aborto, amparado para niñas, jóvenes, mujeres y personas gestantes que deseen interrumpir su embarazo cuando estén en riesgo vital, sea causa de una violación, se presente grave malformación del feto o haya un riesgo para la salud de la madre.

En los próximos días podría resolverse el tema de la despenalización o no del aborto en Colombia, ¿cuáles son las expectativas de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos?

La Clínica Jurídica presentó una intervención en el proceso, y la Corte Constitucional también me pidió un concepto como experta en el tema. Primero, es importante recordar qué es lo que le corresponde a la Corte al estudiar una demanda de inconstitucionalidad. Le corresponde analizar si una norma (en este caso el delito de aborto) es o no compatible con la Constitución Política. Por tanto, no le corresponde determinar si el delito de aborto es efectivo o útil, o si en la práctica las instituciones de salud respetan o no las causales. Estas discusiones son de otro orden y no se debaten en procesos de constitucionalidad.

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Esto me permite conectar con el primer mensaje central de nuestras intervenciones, y es que esta tarea (la de analizar si el delito es compatible con la Constitución Política), la Corte ya la realizó con la sentencia C-355 de 2006. No existen razones para apartarse de o estudiado en esa sentencia. Esta es nuestra primera pretensión: que no se levante la cosa juzgada. Esto, por cuanto no es cierto que haya cambiado el contexto normativo (por el contrario, las obligaciones internacionales vinculantes para Colombia exigen proteger al que está por nacer y las no vinculantes recomiendan que no haya penalización absoluta, cuestión que ya se cumple con las causales).

Segundo, por cuanto tampoco ha cambiado la opinión de la sociedad frente a la necesidad de la existencia de un delito de aborto (el 65% de la población sigue considerando que el delito debe existir y que solo debe ser permitido en circunstancias muy excepcionales como la violación o el peligro a la vida de la madre). Tercero, por cuanto como lo dijo la propia Corte Constitucional en la sentencia C-341-17 (también de aborto), no procede demandar un “condicionamiento” de una norma a la Corte; y en este caso lo que se está haciendo es justamente eso, demandar el delito con los condicionamientos de la Corte (las causales).

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El segundo mensaje central de nuestras intervenciones es que resulta abiertamente contrario a la Constitución y a las obligaciones internacionales del Estado el acceder a las pretensiones de la demanda, que buscan que la Corte afirme que existe un derecho fundamental al aborto sin plazos y sin causales. Esto implicaría que este sería el único derecho fundamental absoluto en Colombia, pues al no tener ningún límite, estaría dándole un valor de cero (0) a la protección del que está por nacer. Tanto la Corte Constitucional como las cortes internacionales han afirmado que no existen derechos absolutos. Además, el considerar al aborto un derecho fundamental implica un símbolo problemático de que esta es una conducta deseable, que queremos promover como sociedad; mientras que el consenso es el contrario: el aborto debe ser prevenido.

Uno de los argumentos de expertos en el asunto es que es necesario despenalizar el aborto porque es el único delito de género en el Código Penal. ¿Consideran que sí es discriminatorio?

Sobre esto hay que aclarar tres cuestiones, y perdóneme si soy muy técnica en esto. Lo primero que hay que decir, es que esta discusión ya se dio en 2006, y fue presentada tanto en la demanda de la abogada Mónica Roa, como en la de las abogadas Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santanilla. En su momento, ellas también consideraron que el delito era discriminatorio contra las mujeres. Esto lo digo, porque entonces en la Corte ya se discutió y se consideró que, a pesar de estos argumentos, el delito era constitucional. Por tanto, esta es una cuestión ya cerrada.

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Segundo, si es que se llegara a reabrir el debate, aquí debo ser muy clara. El artículo 122 no solo penaliza a las mujeres que se practiquen un aborto. Sobre esto, el propio artículo trae como sujetos penalizados a quienes realicen los abortos, sin distinción si son hombres o mujeres. Y sin perjuicio de esto, en el ordenamiento jurídico colombiano se establece que existen varias formas de participar en la comisión de un delito, siendo autores, cómplices o intervinientes. Todas estas formas de autoría y participación implican que no solo las mujeres que se practiquen el aborto, sino otros que participen en este pueden ser penalizados. De hecho, revisando las cifras del INPEC, publicadas actualmente en su página, se evidencia que de las personas privadas de la libertad con detención intramural por el delito de aborto 10 son hombres y solo una es mujer. Por tanto, no es cierto que solo las mujeres sean perseguidas por este delito.

Tercero, hay que tener mucho cuidado con estas consideraciones del delito como uno de género, pues pareciera que lo que se sugiere es que se penaliza a las mujeres por ser mujeres, cuestión que de ninguna manera ocurre. Este delito busca resguardar un bien jurídico constitucional e internacionalmente protegido, la vida del que está por nacer.

Otro de los puntos argumentados por expertos da cuenta de una persecución criminal a quienes buscan abortar ¿están de acuerdo con esa consideración?

Sobre esta pregunta, me gustaría dejar claro que hay muchas discusiones muy legítimas. Sin embargo, la conveniencia del derecho penal, aunque muy relevante, no es una cuestión que le compete a la Corte. Sobre la persecución penal que usted menciona, quisiera primero aclarar que al existir un delito lo lógico es que el aparato estatal trate de prevenirlo y si ocurre de judicializarlo. Hay que recordar que en Colombia el aborto es un delito, cuando se comete por fuera de las tres causales, así que la persecución penal cuando este ocurre no debería extrañar. Recordemos las cifras que le mencioné en que la mayoría de los condenados de hecho son hombres, que han cometido el delito en concurso con otras conductas criminales.

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Ahora bien, en el informe “La criminalización del aborto en Colombia” en el que participó el movimiento Causa Justa, se habla de 5.464 mujeres supuestamente criminalizadas. Según el propio informe se refiere a las mujeres “intervinientes” en los casos de aborto. Esos “intervinientes” incluyen a quienes son investigados, pero también, a víctimas mayores y menores de edad, denunciantes y testigos. Así que hay que tener mucho cuidado con las cifras, porque estas 5.464 mujeres no todas son procesadas.

Lo otro que también es muy interesante de ese informe son las investigaciones de tres conductas que son judicializadas precisamente porque existe el delito de aborto. La primera, es el funcionamiento de clínicas ilegales. Esto es de máxima prioridad para el Estado, porque estas clínicas sí que ponen en riesgo la salud de las mujeres. La segunda, es la investigación por el hallazgo de fetos. Uno de los relatos incluidos en el informe se refiere a un feto de aproximadamente ocho meses de gestación hallado en una bolsa, ¿no debe el Estado investigar este tipo de situaciones para desentrañar lo ocurrido? Y tercero, el informe deja ver como algunas conductas inicialmente catalogadas como aborto, bajo el artículo 122, fueron investigadas y de hecho se trataba de abortos sin consentimiento, reguladas en el artículo 123. Conducta que además de terminar con la vida del que está por nacer, es profundamente contraria a la autonomía de las mujeres.

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Yo no estoy diciendo que con la pretendida eliminación del delito de aborto se elimine el de aborto sin consentimiento, este seguirá existiendo, pero sin duda será más complejo perseguir abortos sin consentimiento encubiertos, porque ya no se hará ningún análisis sobre las razones que llevan a una mujer a abortar.

¿Qué opinión le merece el argumento de que la decisión de llevar un embarazo a término depende exclusivamente de quién se encuentra en esa situación?

Por supuesto las mujeres tienen derecho a decidir sobre su propio cuerpo, pero acá hay una grave imprecisiones: en esta discusión no solo está en juego el cuerpo de la mujer; pues acá está en juego también el ser humano que está por nacer, que no puede desaparecer de la ecuación por arte de magia. En la propia sentencia C-355 de 2006 (en la que despenalizó el aborto en 3 causales), la Corte consideró que “la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”. Por tanto, no soy yo sino la propia Corte la que no está de acuerdo con que esta sea una cuestión que se limite a la esfera privada de las mujeres.

Ahora bien, falta mucho por trabajar en un mejor acompañamiento a las mujeres, especialmente para darles verdaderas alternativas a los embarazos en crisis. El aborto no puede ser la única y la mejor salida. Frente a esto nos falta mucho por hacer. También hay que trabajar en el consentimiento informado. Poco se discute sobre qué tanto se le está informando realmente sobre las alternativas a las mujeres. No es cierto que las mujeres estén obligadas a la maternidad ¿se está realmente informando a las mujeres que pueden dar en adopción a sus hijos? ¿Se les informa a las mujeres de los riesgos físicos y emocionales de los procedimientos? Estos son temas muy serios, que deben ser abordados más allá de las posturas.

Esto se suma a que deliberadamente se esconde información, bajo el argumento de que se debe proteger a las mujeres en la decisión que están tomando (¿y esto no las subestima?): que no deben escuchar los latidos del corazón, ver la ecografía o estar enteradas de la existencia del dolor fetal, que es una realidad según los estudios científicos ¿se les informa a las mujeres que a partir de la semana 20 de gestación la terminación del embarazo se produce por una inyección de cloruro de potasio que causa un dolor insoportable que quema las venas? Tanto así que es prohibido su uso veterinario y que las organizaciones de derechos humanos llevan denunciando años que no se utilice en los procedimientos de pena de muerte. Así las cosas, ¿hay verdadero consentimiento informado?

Varias organizaciones de expertos le explicaron a la Corte que el aborto como delito no se puede tocar porque el llamado a cambiarlo es el Congreso. ¿Cómo entender esta posición si lo que hemos visto es que, en casi 50 años, el Congreso no ha hecho prácticamente nada para cambiar las reglas?

Hay dos reglas claras en la Constitución y reiteradas por la jurisprudencia de la propia Corte: asuntos de política criminal y asuntos relacionados con la regulación y limitación de derechos fundamentales, le competen al Congreso. Tanto si de lo que se trata es de limitar el derecho a la vida del no nacido, como de si lo que se trata es de regular un supuesto derecho fundamental al aborto, en ambos casos la competencia sería entonces del Congreso. Y esto tiene una razón fundamental: la necesidad de que exista suficiente deliberación democrática en temas como este.

Esto no quiero que se mal entienda, por supuesto que la Corte puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de los delitos, lo hace todo el tiempo y en el caso del aborto, ya lo hizo en la C_355 de 2006, por lo que, lo que queda es discutir cuestiones de política criminal que solo son de competencia del Congreso.

Es verdad que la Corte ha exhortado al Congreso a legislar y estamos de acuerdo en que el Congreso tiene que tomarse con seriedad la discusión, incluida la de debatir proyectos que presenten soluciones no penales. Pero lo que no puede hacer la Corte es decirle al Congreso cómo legislar, porque le estaría imponiendo una sola posibilidad y esto viola por completo la separación de poderes. Eso es lo que ocurre con la ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos (El jurista tiene otro expediente relacionado con el aborto): supuestamente afirma que el Congreso debe legislar, pero en la práctica la única forma como podría hacerlo es a su manera: sin poner límites al aborto. Esto es una trampa en la que no pueden caer los magistrados y magistradas de la Corte porque no habría ningún tipo de posibilidad de deliberación.

Por su lado, el magistrado Lizarazo propone que sea el Ministerio de Salud el que regule, pero bajo la misma camisa de fuerza: si el aborto no tiene límite alguno ¿dónde estaría el margen del Ministerio? Y en todo caso, la incoherencia es absoluta: si es que es cierto que el aborto es un derecho fundamental, según lo propone la misma ponencia del Magistrado, entonces hay reserva de ley estatutaria, es decir, el Gobierno no tendría competencia para regular esta materia.

Otro de los argumentos de una de la demanda que estudia la Corte apunta a que el aborto como delito no protege el bien jurídico de la vida en gestación porque, según cifras, no han disminuido el número de interrupciones voluntarias del embarazo. ¿Para qué sirve entonces? ¿No hay otras formas de protegerla que pueden ser más efectivas?

La cuestión es justamente la contraria: si se liberaliza por completo el aborto ¿qué ocurre? Los ejemplos de Groenlandia, Reino Unido y España tienen que darnos luces. En Groenlandia, en donde se despenalizó el aborto muy temprano (1975), se evidencia que desde el año 2012 se practican más abortos que nacimientos. De una investigación realizada por la BBC, se desprende que la razón del aumento exponencial se debe a la normalización y banalización de la conducta. Las mujeres se realizan abortos de manera casi rutinaria y ni siquiera se preocupan por utilizar métodos anticonceptivos, porque si quedan en embarazo pueden acudir con mucha facilidad a un procedimiento abortivo, a libre demanda y gratuito. En España, por cada c embarazos se realiza un aborto; en Reino Unido en 2020 hubo 209.917 abortos, la cifra más alta desde que se introdujo la ley de aborto en 1967.

De hecho, no es un secreto para nadie que después de la sentencia C-355/06 que despenalizó el aborto en tres causales que la propia sentencia denominó como “extremas”, en la práctica, especialmente por la amplísima interpretación de la causal de salud mental, en Colombia tenemos aborto libre. Esto no lo digo yo. Lo dijeron expresamente las “Viejas Verdes” (“en Colombia todo embarazo no deseado se puede interrumpir legalmente por causal de salud mental”); lo dijo expresamente el director Médico de Profamilia en 2020 (“si me dice que desde que está embarazada ha tenido sentimientos de desesperanza, ahí está, con que escriba eso en la historia es suficiente, y con eso hago el certificado”); lo dice la propia página de Profamilia (“recuerda que el aborto es un derecho y es legal en Colombia”) ¿Y entonces? Si esta es la realidad, ¿por qué no revisar de una vez las cifras? ¿Esta liberalización sí ha traído la reducción de abortos en Colombia? La respuesta es contundente: ¡No! ¡Todo lo contrario! Revisando las cifras e informes de gestión de Profamilia y Oriéntame (dos de las muchas IPS en el país que realizan abortos), el incremento en los últimos años del aborto ha sido de más del 100%.

Según una investigación realizada por La FM en cuatro años el aborto “recibió de recursos del sistema de salud cerca de $ 100.000 millones de pesos”. Sería interesante que se investigara cuántos negocios e industrias tienen estos niveles de crecimiento y rentabilidad, y si estos incrementos son posibles sin ningún tipo de promoción de los servicios, o si son posibles cuando estas industrias, según sus defensores, lo que quieren supuestamente es reducir el número de servicios que ofrecen, porque están comprometidas con prevenir y reducir abortos.

Este diario conoció que tres de los magistrados estarían en contra de despenalizar el aborto, mientras que hay cuatro votos a favor y dos indecisos ¿Cómo evalúa la situación en la Sala Plena?

Lo que les corresponde a los magistrados y magistradas es decidir en derecho y en ese sentido, si confiamos en las instituciones de justicia, debemos tener confianza en que las posturas pueden modificarse en las discusiones en Sala Plena y que deben vencer los mejores argumentos jurídicos. Ahora bien, lo que se debería evitar es entrar en la dinámica de las etiquetas. Ninguna decisión debería ser tomada con base en el temor de ser etiquetado de “retrógado” o “antiderechos”. Que estos temores irracionales no hagan que los jueces y juezas dejen de escuchar los argumentos sobre el dolor fetal o la existencia de un ser humano en el vientre, y se vuelvan ciegos a principios básicos del derecho. Crear derechos inexistentes, modificar reglas básicas como la cosa juzgada, confundir la despenalización del aborto con la existencia de un derecho fundamental al aborto, sería decidir no en derecho, sino con base en una ideología política. Eso no puede permitirse en un estado de derecho como Colombia.

¿Qué agregar al debate sobre aborto en Colombia desde su perspectiva?

El Congreso debe legislar sobre este tema y mirar todas las otras aristas que no se han revisado y que son centrales a la discusión: política pública de prevención, consentimiento informado, acompañamiento post-aborto a las mujeres, alternativas de tratamientos a las enfermedades de salud mental, educación sexual responsable, apoyo a la maternidad, entre otros.

Lograr esto es difícil si el aborto es considerado un derecho fundamental, sin límites. Y es que existe un consenso en la literatura jurídica sobre que el derecho tiene un valor simbólico muy importante. Considerar que el aborto es un derecho fundamental tiene como trasfondo que la conducta es deseable, buena, un ideal de realización que se debe promover e incentivar. Esto impide que haya una política seria de prevención pues es un contrasentido pensar que se debe prevenir el ejercicio de un derecho fundamental. Y esto es un efecto real y muy importante. También impide abordar seriamente políticas que desincentiven el uso del aborto como método de control de natalidad y que nos lleve a mediano y largo plazo a una sociedad como la de Groenlandia, en donde hay más abortos que nacimientos. La cifra actual anual de abortos en el mundo es de 73 millones ¿no le parece a usted esto escandaloso, si se tiene en cuenta que esta no es una cifra en la que estemos contando cosas, sino que se trata de la eliminación de seres humanos?

Para conocer más sobre justicia, seguridad y derechos humanos, visite la sección Judicial de El Espectador.

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