El sí del magistrado Palacio a la adopción gay

El magistrado de la Corte Constitucional Jorge Iván Palacio, ponente del fallo. &César Vargas - Prensa Senado

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El Espectador conoció las tesis básicas del magistrado Jorge Iván Palacio para que se apruebe la adopción de niños por parte de parejas del mismo sexo. Un debate que, como se había previsto, terminó en un empate en la votación celebrada en la Sala Plena de la Corte Constitucional. Precisamente ese alto tribunal escogió como conjuez al expresidente del alto tribunal, Jaime Córdoba Triviño, quien en las próximas semanas deberá tomar una posición al respecto. En favor del sí a la adopción gay se mostraron, además del ponente Palacio, Luis Ernesto Vargas, María Victoria Calle y Gloria Ortiz. En la orilla del no estuvieron Jorge Pretelt, Martha Sáchica, Gabriel Eduardo Mendoza y Luis Guillermo Guerrero. El magistrado Mauricio González Cuervo se declaró impedido en este debate porque como secretario jurídico de Presidencia emitió un concepto sobre este tema.

“La Corte Constitucional concluye que la adopción de niños por personas con orientación sexual diversa, en general, y por parejas del mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor, ni compromete de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo integral. Así lo indican las experiencias recogidas del derecho comparado, entre las que se destacan decisiones legislativas y fallos de tribunales internacionales donde siempre se ha tenido en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia probatoria debidamente acopiada”. Así de contundente es la ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio para darle un sí a la adopción por parte de parejas gais.

En el documento de 146 páginas, conocido por El Espectador, se advierte que toda la evidencia científica es categórica: la condición sexual de los padres nada tiene que ver con el desarrollo, el bienestar y la salud física y mental de los menores, y “en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros factores como la situación económica, las relaciones dentro del grupo familiar, el inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos discriminatorios”, entre otro largo etcétera. Para el magistrado Palacio los procesos de adopción deben basarse en asegurar la adecuada estabilidad de los solicitantes, “sin que para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los padres, en tanto ello constituiría un criterio sospechoso de discriminación”.

Aunque hace mes y medio la Corte Constitucional no aprobó la posibilidad de que las familias homoparentales puedan adoptar en Colombia, en una decisión dividida que tuvo que ser resuelta por el conjuez José Roberto Herrera, al alto tribunal ya había llegado otra demanda interpuesta por el abogado Sergio Estrada Vélez, de la Universidad de Medellín, en la que la discusión orbitaba alrededor del déficit de derechos que tienen los menores sin hogar en Colombia, en tanto no pueden ser adoptados por familias diversas. Nuevamente, como ocurrió con la primera demanda, el caso le correspondió al magistrado Jorge Iván Palacio, quien reiteró que esa creencia de que los niños pueden terminar afectados por la condición sexual de sus papás no es más que un estereotipo anacrónico y un prejuicio social que debe ser desterrado.

Luego de un riguroso análisis sobre el estado del arte de este debate en el mundo y sobre los fallos progresistas que se han emitido en distintos países de Europa y América Latina, el magistrado Palacio sostiene que si se trata de proteger los derechos de los niños en situación de abandono, lo más lógico es que las parejas del mismo sexo, ya reconocidas por la Corte Constitucional como familia, también puedan tener la posibilidad de adoptar. Impedirles este derecho constituye ni más ni menos que un déficit de protección al menor. “No existe un criterio razonable para restringirle a los menores en situación de orfandad el derecho a tener una familia o limitarlo únicamente a aquellas integradas por un hombre y una mujer”, dice la ponencia.

Para Palacio, negarle a un niño en situación de abandono la posibilidad de integrar una familia diversa que le pueda proveer amor, educación y una crianza con el pleno goce de todos sus derechos, no solo carece de fundamento constitucional sino que implicaría obstaculizar la realización de su derecho a tener una familia. Con una particularidad: según las estadísticas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la curva de adopciones en los últimos 15 años ha venido descendiendo significativamente, pues mientras en 2010 cerca de 3.058 menores encontraron un hogar, en 2014 tan solo lo hicieron 880. Todavía hay en el ICBF 5.439 niños esperando por una familia. Un argumento que le permitió a Palacio asegurar que la adopción por parte de familias homoparentales tiene que aprobarse cuanto antes.

En su ponencia, el magistrado señala que decisiones tan trascendentales como esta muchas veces han sido objeto de agrias discusiones políticas, ya que muchos aseguran que los jueces no están facultados para legislar o darles determinada interpretación a las leyes. No obstante, Palacio desestima esta acusación al advertir que una de las funciones de los tribunales constitucionales es la de proteger los derechos de los grupos vulnerables, especialmente si se trata de los niños abandonados. Por tal razón, la Corte no puede renunciar a esa facultad ni mucho menos esperar ilimitadamente a que el Congreso intervenga para ponerle punto final a esta álgida discusión. Según Palacio, resulta inaplazable que el alto tribunal actúe para garantizar la protección de los niños sin hogar.

Aun más, en el documento se lee que “no existe evidencia de que el Congreso de la República tenga voluntad de remediar la situación. No hay constancia de iniciativas legislativas encaminadas a superar el déficit de protección que ha constatado esta Corte. Todo lo contrario. Además, una reciente encuesta elaborada por la Misión de Observación Electoral indica que el 71% de los congresistas se opone a la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo y, por contera, a aquella medida que serviría al propósito de enmendar el desmedro al interés superior del menor. Esta circunstancia sugiere que la forma de superar este déficit de protección desde el Congreso se encuentra en el corto plazo seriamente comprometida, ante lo cual el juez constitucional no puede pasar inadvertido”.

Palacio tiene en cuenta, además, los conceptos de varias entidades. Entre ellos el de la Academia Americana de Pediatría, que “ha sugerido en varias oportunidades que el bienestar de los menores de edad se beneficiaría de la legalización de los matrimonios de parejas del mismo sexo y la adopción de parejas dispuestas y capaces para esa tarea, independientemente de su orientación sexual”. Por su parte, el representante de la Iglesia Evangélica Luterana de Colombia, “convencido de que cada ser humano es una criatura de Dios” y en su calidad de ciudadano instó a esta alta Corte a dar “este paso histórico en la consolidación de los derechos, tanto de niños y niñas a tener una familia, como de las personas homoparentales a ser considerados como alternativa para proveer dichas familias”.

Por su parte, la Universidad de La Sabana y la Procuraduría, como ya es costumbre, mostraron su rechazo a la posibilidad de que las parejas del mismo sexo adopten. En concreto Palacio estudió un concepto enviado por un profesional adscrito a la Facultad de Medicina de esta institución educativa en el que se da a entender que los homosexuales son enfermos, pese a que dicho concepto, revelado en su momento por este diario, fue rechazado por las propias directivas de esa entidad. Igualmente se tuvo en cuenta un concepto de la Facultad de Sicología de La Sabana donde se advierte como negativa la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan adoptar.

Aunque Palacio refiere la solicitud hecha por la misma Universidad de La Sabana de no tener en cuenta el concepto del profesor vinculado a la Facultad de Medicina, no deja de hacerle un llamado de atención a este centro educativo. Este, dice Palacio, parte de una premisa “constitucionalmente inaceptable que solo promueve un estigma social discriminatorio: que la homosexualidad es una enfermedad. En tal sentido, y sin que sean necesarias mayores disertaciones, basta recordar que desde 1990 la Organización Mundial de la Salud dejó de considerar la homosexualidad como una enfermedad, y que la jurisprudencia ha sido categórica e insistente en advertir que la orientación sexual de una persona es la expresión legítima y constitucionalmente respetable de las libertades individuales”.

Por su parte, la Procuraduría sostuvo que no se pueden aceptar los estudios que avalan la posibilidad de que las parejas homosexuales adopten “como si fuesen el parámetro constitucional definitivo para resolver el problema jurídico propuesto”. En su parecer, el papel de la Corte “no es, ni debería ser, convertirse en el avalador metacientífico o supracientífico de los estudios presentados” ya que la labor de la Corte no es “evaluar en sede de constitucionalidad y a partir de estudios científicos cuál es la mejor manera de regular la institución de la adopción, como si ésta estuviera legislando o reformando la ley actual”.

A esas críticas de la Procuraduría Palacio respondió que no se trata de reemplazar la Constitución Política con base en estudios científicos, sino de considerar la información acerca de los efectos que para el desarrollo integral de un menor representa el hecho de ser criado en una familia homoparental, sobre la base del principio del interés superior del niño. El magistrado Palacio realizó un extenso estudio de derecho comparado en el que concluye que en la actualidad gran parte de los países de Europa, Norteamérica y Oceanía reconocen alguna forma de adopción por parte de parejas del mismo sexo. Ya sea la aplicación conjunta, la adopción del hijo biológico de la pareja o la adopción sucesiva. “En esos mismos lugares se ha aceptado como un hecho científico que no resulta contrario al interés del menor el crecer en un entorno homoparental”, sostiene.

Palacio hizo una especial referencia al caso de los Estados Unidos donde, aunque no todos los Estados han avalado la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan adoptar, hay una cierta tendencia hacia permitir que los menores accedan a este tipo de familias. “En conclusión, en los Estados Unidos, dependiendo del Estado, está prohibida o permitida la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Todos los Estados permiten la adopción individual, sin considerar la opción sexual. Un grupo importante de Estados avala tanto la adopción conjunta como la adopción sucesiva. Solo en dos Estados existe una prohibición tajante. Es también de resaltar que se considera, por parte de los jueces, como un hecho judicialmente aceptable y que no atenta en contra del interés superior del menor la crianza de un niño por parte de una pareja del mismo sexo”.

Con todas estas evidencias, la ponencia sostiene que las familias homoparentales sí están en capacidad de adoptar y que impedirles que lo hagan viola, sobre todo, los derechos de los más de 5 mil menores que hoy están en estado de abandono y bajo el cuidado del ICBF. El magistrado Palacio asegura que hay que implementar programas de educación en la diversidad sexual y adoptar políticas que equiparen las condiciones para el ejercicio de los derechos tanto para las parejas del mismo sexo como para los menores en condición de adoptabilidad. “Pero lo que no puede aceptarse es que la orientación sexual de una persona se confunda con su falta de idoneidad para adoptar”.

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