Los efectos adversos de la propagación del COVID-19 en el empleo en Colombia comienzan con un dato claro: la tasa de desempleo en mayo fue del 21,4 %, según informó el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). El panorama, nada alentador, lo completan trabajadores en vacaciones, en licencia o con contratos suspendidos en múltiples sectores. La crisis fue uno de los argumentos que usó el Gobierno para justificar que los empleadores pudieran “negociar” con sus empleados que la prima de junio se pagara por plazos, si fuese necesario, como un programa de auxilio. Pero según expertos, congresistas y la Procuraduría, la medida no es loable, sino un retroceso de derechos.
Y así se lo hicieron saber a la Corte Constitucional, que debe revisar el Decreto 770 de 2020 en el que se permitió a los empleadores concertar el pago de la prima en tres cuotas, con fecha límite del 20 de diciembre de este año. El decreto creó el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios (PAP) para subsidiarla a personas naturales, jurídicas, consorcios y uniones temporales, bajo unos requisitos, como haber registrado una disminución del 20 % de sus ingresos por la pandemia. Y permite negociar la reducción de turnos y jornadas, para evitar aglomeraciones de trabajo en centros de trabajo, concertando el pago de recargos nocturnos, dominicales y festivos.
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El problema de estas medidas, dijo la Procuraduría, es la negociación porque desconoce “la irrenunciabilidad a beneficios mínimos que establecen las normas laborales”, algo que está plasmado en la Constitución; desmejora los derechos sociales de los trabajadores, ya que el recargo por trabajo nocturno y la remuneración por domingos y festivos constituye salario, y vulnera el derecho al descanso necesario. El decreto, dice la entidad, desconoce que todo trabajador tiene derecho a recibir el pago del salario causado de manera oportuna, lo cual está relacionado con el derecho fundamental a la subsistencia.
La prima de servicios, enfatizó el Ministerio Público, es un beneficio irrenunciable del que el trabajador no puede disponer ni negociar. Tan es así, que la ley establece sanciones para los empleadores que no la cancelen en los términos legales, por lo que diferirla, dice la entidad, es inconstitucional. De hecho, su pago oportuno y el del salario, según el organismo de control, es lo que le permite al trabajador sobrellevar las consecuencias de la pandemia. Por esa razón, también se considera inconstitucional que el decreto permita distribuir la jornada laboral de 48 horas a la semana en cuatro días a la semana, con una jornada máxima de doce horas: “Resulta extenuante”.
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A esta postura se sumaron 32 congresistas de la oposición que le dijeron a la Corte Constitucional que el decreto tiene una “reforma laboral ilegal e inconstitucional” al desmejorar las condiciones de los trabajadores, extendiendo sus jornadas diarias, afectando su salud y sin que reciban los pagos de festivos ni domingos. Para trabajadores con contratos suspendidos esa postura es lesiva, pues ya no recibirían su prima como tal sino un subsidio de $160.000, “lo cual es totalmente regresivo”. La Comisión Colombiana de Juristas le solicitó al alto tribunal que se garantice a los trabajadores, sindicalizados o no, asesoría jurídica antes de aceptar tanto el pago diferido de la prima como el no pago de festivos o el cambio de la jornada laboral
“En caso de que el Ministerio de Trabajo constate presiones que puedan afectar la libre voluntad del empleado de forma posterior a la celebración de los acuerdos relacionados con los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 770 de 2020, deberá declararlos inválidos”, asegura la CCJ, al enfatizar que las relaciones laborales son asimétricas, porque el empleador tiene un poder mayor en una negociación, lo que deja al trabajador en una situación de indefensión. Lo mismo opinó la Universidad Externado: “En muchos casos y dada la posición de superioridad del empleador, este puede imponer al trabajador su voluntad, sin que el trabajador pueda de manera libre, voluntaria y espontánea aceptar este acuerdo”.
El Gobierno dice lo contrario: que pactar el pago diferido de la prima es una medida legítima en la crisis actual, teniendo en cuanta el incremento en los costos mensuales de la nómina en medio de una crisis que ha afectado a todos los sectores económicos. “Es una respuesta temporal y excepcional dadas las graves afectaciones (…) la cual tiene por objeto ayudar a la preservación y protección de los empleos y equilibrar y mantener el flujo de caja de los empleadores (…) La presente medida es temporal y (…) en ninguna circunstancia elimina el derecho, ya que traslada su fecha de pago”, dijo el Gobierno.
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La Procuraduría cuestiona otro elemento esencial del Decreto 770 de 2020. Se trata del artículo que cambia las reglas sobre quiénes pueden acceder al subsidio contemplado en el Mecanismo de Protección al Cesante, que fue creado por la Ley 1636 de 2013 y que incluye originalmente a todos los trabajadores, sean del sector público o privado, dependientes e independientes, que aporten a cajas de compensación familiar sin importar la categoría. El decreto mantuvo solo a los cesantes de las categorías A y B que hubieran cotizado durante un año al menos, en los últimos cinco años, dejando por fuera a los que ganaban más de cuatro salarios mínimos legales (la categoría C).
Para la Procuraduría, esa diferenciación es discriminatoria, no hay razón alguna que contemple esa exclusión y, además, dejar de trabajar genera las mismas consecuencias para todos los trabajadores por la reducción de ingresos. La Universidad Externado explicó que no solo esta medida es inconstitucional, sino que no tiene en cuenta que la falta del beneficio afecta la cotización en salud del trabajador justo en la pandemia, lo que hace más gravosa la desigualdad hacia una persona que, cuando tenía trabajo, estaba afiliada en categoría C y ahora está desempleada. La Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar (Asocajas) dijo que, si bien la medida podría ser considerada regresiva en un principio, realmente no lo es porque el Mecanismo de Protección al Cesante no tiene la naturaleza de un seguro de desempleo.
“Por el contrario, el subsidio de emergencia es una prestación asistencial y por lo tanto, aun reuniendo las condiciones de la ley, el reconocimiento del mismo depende de la disponibilidad de los recursos”, señaló la asociación. El Gobierno apuntó que esta medida fue necesaria porque al 5 de mayo de 2020 se habían recibido 597.770 solicitudes de trabajadores cesantes, de las cuales 136.565 cumplían requisitos, para poder llegar a los habitantes “que requieren de manera prioritaria la atención del Estado (y) ajustar mecanismos creados para responder de manera más adecuada a la evolución de la pandemia”. Este caso lo resolverá el magistrado Antonio José Lizarazo.
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