La inconstitucionalidad del decreto sobre protesta

El vicio procedimental deriva del hecho de que este nuevo decreto modifica el protocolo contenido en el Decreto 03/21, que fue expedido como consecuencia de una tutela presentada por varias personas y organizaciones (entre ellas Dejusticia) para que los jueces ampararan el derecho de protesta y evitaran el uso desproporcionado de la fuerza por la policía y el ESMAD, que en las protestas de 2019 había ocasionado heridos y muertos, entre ellos el joven Dilan Cruz. La Corte Suprema, en sentencia STC7641-2020 del 22 de septiembre de 2020, determinó que el derecho a la protesta había sido violado y estaba en peligro por la estigmatización del gobierno a los manifestantes y las acciones arbitrarias y desmedidas de las autoridades. La Corte ordenó entonces que se expidiera un protocolo para que el uso de la fuerza estuviera acorde con los estándares constitucionales y de derechos humanos, el cual debía adoptarse a partir de los esfuerzos de concertación de una mesa de trabajo de diálogo conformada con los accionantes y otras personas interesadas. El gobierno Duque convocó esa mesa de trabajo, aceptó algunas de sus consideraciones, rechazó otras y expidió el protocolo en el Decreto 03/21, que establece que debe darse prioridad al diálogo en el tratamiento de las protestas, que el uso de la fuerza debe ser la última ratio y siempre proporcionado.

Una reforma sustancial del decreto 03 de 2021, como lo hace el nuevo decreto 1525/26, debería estar precedida por un esfuerzo de diálogo con los accionantes de la tutela y con la sociedad civil semejante a la mesa de trabajo ordenada por la Corte Suprema. Esa sería la forma en que el gobierno realmente respetaría de buena fe lo dispuesto por la Corte Suprema. Sin embargo, no hubo esos esfuerzos de concertación: esa omisión no sólo configura un posible vicio de procedimiento, sino que, además, puede configurar incluso un desacato a la sentencia de la Corte Suprema.

El vicio de competencia surge porque el nuevo decreto no se limita a racionalizar el uso de la fuerza policial frente a las manifestaciones, sino que regula el contenido mismo del derecho a la protesta. Por ejemplo, el artículo 5 señala que determinadas conductas son actos de violencia que desbordan la protesta. Ahora bien, el gobierno puede regular el uso de la fuerza y por eso en este aspecto el decreto 03 de 2021 es válido, pero no puede delimitar un derecho constitucional: esa labor corresponde a la ley precisamente para evitar restricciones arbitrarias de esos derechos por los gobiernos. Esto lo ha dicho en forma constante la Corte Constitucional desde la sentencia C-024/94. Y por ser la protesta un derecho fundamental, esa tarea corresponde a una ley estatutaria, como lo precisó la sentencia C-223 de 2017.

Finalmente, el contenido mismo del nuevo decreto es también problemático porque, a pesar de que formalmente dice respetar la prioridad del diálogo establecida en el protocolo de 2021, no es así: autoriza el uso de la fuerza contra las manifestaciones en hipótesis en que este esfuerzo de mediación no ha sido agotado y sin que realmente existan hechos de violencia que justifiquen esa intervención temprana.

Repito: como país nos debemos una discusión de cómo armonizar la protesta pacífica, que tiene elementos intrínsecos disruptivos, con los derechos de terceros. Pero el camino es una ley estatutaria ampliamente debatida en el Congreso y controlada por la Corte y no este decreto unilateral del gobierno.

* Rodrigo Uprimny es investigador de Dejusticia y profesor de la Universidad Nacional.