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29 Sep 2020 - 11:39 p. m.

La millonaria multa de la que por ahora se salvó EPM de pagar a Hidroituango

Hidroituango exigía que EPM pagara una millonaria suma por haber incumplido uno de los acuerdos del contrato. Sin embargo, para el despacho la falta debe estar certificada por un tribunal de arbitramento.
El 30 de marzo de 2011 la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. suscribió con la sociedad E.P.M. Ituango S.A. , un contrato para el desarrollo del proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango/ AFP.
El 30 de marzo de 2011 la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. suscribió con la sociedad E.P.M. Ituango S.A. , un contrato para el desarrollo del proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango/ AFP.
Foto: AFP - JOAQUIN SARMIENTO

La disputa entre Hidroituango S.A. y las Empresas Públicas de Medellín (EPM) por la crisis que se presentó durante la construcción de la hidroeléctrica más ambiciosa del país sigue en firme. En esta ocasión, el Consejo de Estado resolvió un recurso de la apelación interpuesto Hidroiguango en contra de una decisión del Tribunal Administrativo Antioquia en la que se negó que EPM pagara una multa por incumplimiento a uno de los compromisos firmados en el contrato.

Para empezar, es importante dejar en claro que Hidroituango contrató a EPM para construir la presa, la casa de máquinas y toda la hidroeléctrica. Pero el anhelado megaproyecto terminó en un grave conflicto luego de que, el 28 de abril de 2018, en plena construcción, se presentar el derrumbe de un túnel que desencadenó, no solo una emergencia ambiental y social de grandes magnitudes, sino un conflicto entre Hidroituango y su contratista, EPM, por las responsabilidades en lo ocurrido.

En medio de la disparidad entre las compañías, el 21 de octubre del año pasado Hidroituango presentó una demanda contra EPM exigiendo la suma de $117.828′423.750 (Ciento diecisiete mil ochocientos veintiocho millones cuatrocientos veintitrés mil setecientos cincuenta pesos) por el incumplimiento del compromiso 7 (o hito 7) del contrato que dice “cierre de las compuertas de desviación y el inicio de llenado del embalse lo cual deberá ocurrir a más tardar el 1 de marzo de 2018”. Sin embargo, por mutuo acuerdo, ese plazo fue extendido para el 1 de julio de 2018.

Pero, según Hidroituango, a la fecha de la presentación de la demanda las compuertas (que debían instalarse sobre los túneles izquierdo y derecho) no se habían cerrado porque “en contravía de las obligaciones contractuales, ni siquiera fueran instaladas por parte del contratista". Agregó que, a través de informes técnicos, se pudo constatar que EPM modificó los diseños del proyecto (de forma unilateral) y decidió no instalar las compuertas sobre esos túneles y que, en cambio, los selló con tapones de concreto.

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En el contrato se estipularon unas “cláusulas penales de apremio” que debían ser aplicadas cuando se incumpliera alguno de los hitos y, a la fecha de la demanda, Hidroituango ya sumaba 473 días (contados a partir del 2 de julio de 2018) de incumplimiento. Sin embargo, también obedeciendo el procedimiento del contrato, antes de llegar a las instancias judiciales, debían tratar de solucionar las diferencias de forma directa.

Se reunieron el 17 de septiembre de 2019 (un mes antes de la demanda), pero no llegaron a ningún acuerdo respecto al incumplimiento y se declaró la existencia de una disputa. Además, argumentó Hidroituango que días después le pidió a EPM el pago de dicha suma de dinero, pero el 1 de octubre EPM que no iba a pagar ese dinero. Para Hidroituango el incumplimiento del hito y del pago de la cláusula penal que correspondía era evidente.

Más, porque en un anexo al contrato que acordaron las partes se determinó que “en caso de incumplimiento de la obligación de pago de EPM en los plazos y términos referidos en la presente cláusula (3.03 del anexo 1.02), el importe de la obligación de pago garantizada incumplida podrá ser cobrada ejecutivamente por Hidoituango”. En ese sentido, para Hidroituango su sola afirmación de que se presentó un incumplimiento era suficiente para hacer efectiva la cláusula penal de apremio.

Sin embargo, luego de revisar la demanda, el Tribunal Administrativo de Antioquia se negó a ordenarle a EPM que pagara la millonaria suma porque, en ese momento, consideró que “no se acreditó el incumplimiento contractual imputable a EPM del Hito 7 que conlleve a la exigibilidad de las cláusulas penales de apremio". Aseguró el juez que para exigirle el pago a EPM tenía que haber certeza de un incumplimiento, pero que, en este caso, la “disputa” estaba en proceso y le correspondía a un Tribunal de Arbitramento constatar el incumplimiento.

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En desacuerdo, Hidroituango interpuso un recurso de apelación en el que, además, solicitó que se compulsaran copias a la Fiscalía para investigar a EPM por presunto fraude procesal porque “de manera sospechosa”, sin haber sido notificada de la demanda, presentó un escrito en el que ofreció una caución para garantizar el pago en caso de una decisión desfavorable y así evitar medidas cautelares. El caso fue revisado por la Sala Administrativa del Consejo de Estado que, para empezar, no encontró que EPM estuviera incurriendo en fraude procesal, pues se encontraba ejerciendo su derecho a la contradicción.

Por otro lado, sobre el incumplimento, señaló el alto tribunal que, tal como está consignado en el contrato, cuando se declare una disputa, la misma tendrá que ser resuelta por un Tribunal de Arbitramento. “El demandante trata específicamente del ‘incumplimiento de la obligación de pago’, obligación que nace una vez se ha reconocido el incumplimiento contractual por las partes de común acuerdo o ha sido declarado por un tribunal de arbitramento”, escenarios que no se presentaron en este caso.

En ese sentido, dijo el Consejo de Estado que ese requisito no se surtió y que, por tanto, no hay prueba del incumplimiento contractual por parte de EPM y no se puede hacer efectiva la cláusula penal de apremió. Con esos argumentos, ratificó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y devolvió el expediente para que el caso sea resuelto en un despacho de arbitramento, pues es el competente para resolver este conflicto.

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