Durante el último año de Gobierno de Álvaro Uribe, en 2010, se creó una directiva que establecía las pautas que entidades y servidores públicos debían seguir para garantizar el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, tribales y raizales. La misiva entregó directrices al Ministerio del Interior y de Justicia para que se llevaran a cabo las consultas. Además, también decía que si bien es cierto que la realización del proceso de consulta previa es obligatoria, los grupos étnicos no podían vetar el desarrollo de los proyectos que se adelantaran en sus espacios.
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Una demanda presentada ante el Consejo de Estado por un Consejo Comunitario en el Atrato, un Foro Interétnico de Chocó y una Corporación Jurídica de Etnias, 12 años después dejó sin piso esa normativa. Ellos mencionaron que la directiva concebía el derecho a la consulta como un trámite previo a la implementación o desarrollo de proyectos que puedan afectar a las comunidades afrodescendientes o a los pueblos indígenas, pero que sus resultados no serían tenidos en cuenta si se oponen al desarrollo de los mismos.
Así las cosas, para los demandantes era claro que “bajo la aplicación de este acto administrativo, los pueblos y comunidades étnicas serían convocados a simples procesos de información y socialización de los proyectos, en donde su voz, sus decisiones y opiniones no tendrían peso alguno para efectos de salvaguardar su territorio, su diversidad, sus particulares formas de vida y su cosmogonía”, explicaron en el documento que llegó al Consejo de Estado.
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En el documento también reprocharon que la administración de Uribe haya decidido crear esa directiva sin consultar a las comunidades indígenas y afros que eran los que recibirían las consecuencias en su territorio. Incluso, en materia jurídica cuestionaron el motivo por el cual el Congreso no creó una ley estatutaria para darle vida a esas nuevas directrices. También reprocharon que el documento fijaba etapas para adelantar un proceso de consulta previa, pero eso, a su juicio, desconocía los usos y costumbres de las comunidades.
Los colectivos en su demanda consideraron que la directiva desconocía la protección de los derechos de los pueblos étnicos y el principio de seguridad jurídica que en su momento les otorgó la Corte Constitucional como sujetos de especial protección. Con esos argumentos, la demanda llegó al despacho del magistrado Roberto Serrato y en su proyecto de fallo terminó dejando nulos algunos apartes de la directiva.
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El alto tribunal cuestionó que la directiva no tuvo un trámite de ley estatutaria respecto del capítulo 2 que dejaba claro en cuáles casos era necesaria la consulta previa. El documento decía que debían adelantarse ese tipo de procesos cuando existían programas de prospección o explotación de los recursos naturales en sus territorios o cuando se pretendía desarrollar, incrementar o transformar la malla vial en territorios étnicos.
A su juicio del alto tribunal, con la omisión del trámite estatutario, el Gobierno Uribe desatendió el deber de adelantar una consulta previa frente a asuntos que, como este, afectaban directamente a las comunidades étnicas. El alto tribunal señaló que el Gobierno estaba obligado a consultar a las comunidades étnicas, tribales y raizales frente a aspectos que las afectan de manera directa.
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