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Vivian Newman, directora del Centro de Estudios Jurídicos Dejusticia, conversó con El Espectador sobre la demanda que presentaron ante el Consejo de Estado para darle "más transparencia" a la elección de fiscal general. El recurso busca que vuelva a regir el decreto del expresidente Juan Manuel Santos en el que se creó un proceso de convocatoria pública para la elección de la terna que el primer mandatario tiene que presentarle a la Corte Suprema de Justicia y que fue derogado por el gobierno de Iván Duque el mes pasado.
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Con la firma del decreto 1163 que firmó Duque, se tumbó el procedimiento de elección de fiscal general que estaba establecido desde 2016 mediante el decreto 450. El proceso obligaba al presidente a crear una convocatoria a la que se podía postular cualquier ciudadano, pero según Duque, era inconstitucional. Por ahora, el mandatario ha anunciado que no enviaría terna a la Corte Suprema de Justicia hasta que todas las sillas vacías que hay en el alto tribunal sean ocupadas.
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Hay una sensación de que el decreto de elección de fiscal de Santos no servía para nada, porque el procedimiento es el mismo. Ustedes sostienen que garantiza la transparencia, ¿por qué?
En eso puedes tener algo de razón porque ese decreto provocó reacciones encontradas. Si bien abría la posibilidad de transparencia y mayor visibilidad pública para la nominación de estos altos funcionarios, también había quienes decían que esto era un pretexto para disfrazar la candidatura del exministro Néstor Humberto Martínez. Con el tiempo nos dimos cuenta de que quienes pensaban lo segundo podrían tener razón, pero eso no le quita importancia y validez al decreto de Santos. Ahora, el nuevo decreto de Duque está dando unos pasos atrás por la trasparencia y la participación porque decide que él va a nombrar esa lista de su propia iniciativa y no va a permitir que nadie intervenga.
Con el decreto de Santos la conformación de la terna se mantenía a discreción del presidente, quien es el que se la debe enviar a la Corte, ¿cuáles son esos mecanismos de transparencia y vigilancia ciudadana que había en el decreto que se tumbó?
Son varios pasos. Primero, el gobierno invitaba a las postulaciones. No es que la Secretaria de Presidencia le diga "son estos nombres" o "son estas hojas de vida" o que un amigo se los recomiende, sino que había una postulación para todos los que consideraran que cumplían con los requisitos del cargo. Eso abre el abanico de opciones. Segundo, con los postulados se hacía una lista y el presidente le podía sumar los que él considerara —porque eso también sucede: hay gente que no se quiere presentar—. El gobierno publicaba la lista de candidatos y los ciudadanos podían hacer comentarios, incluso aportar información que el presidente no conocía. Después, el presidente conformaba y divulgaba la terna de los candidatos y se la presentaba a la Corte.
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Néstor Humberto Martínez fue elegido con ese proceso que supuestamente sería más transparente, pero desde el comienzo de la convocatoria se daba por hecho él sería el próximo fiscal, como finalmente ocurrió. ¿Será que sí se puede hablar de una elección más transparente cuando el presidente elige a dedo y no, por ejemplo, por concurso?
Pasarlo a un concurso sería una posibilidad. Lo que dice el artículo 249 de la Constitución es que el presidente debe escoger esa terna y presentársela a la Corte. El presidente puede decidir cómo hace la terna: puede ser concurso, convocatoria pública, puede contratar un headhunter —cazatalentos— si quisiera, o puede escogerlo por iniciativa propia con lo que le digan sus asesores al oído.
El decreto del 2016 dice: la elección de la terna se va a hacer de esta manera. Duque, en vez de utilizar ese decreto con voluntad política, que hubiera podido hacerlo, decide derogarlo con uno nuevo que es, en el fondo, un disfraz. Tal y como el decreto de Santos pudo haber sido un disfraz para la elección de Néstor Humberto Martínez, ahora se usa como disfraz para evitar el escrutinio público.
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Vámonos al argumento de la demanda: ¿Qué significa que haya una "falsa" motivación del presidente Duque para tumbar el decreto de elección del fiscal?
Pues que no son los reales, que está alegando unos motivos que no corresponden a los que, en la práctica, están detrás de la decisión que él toma.
¿Y cuáles son esos motivos?
El primero, que él se estaría apartando de la forma en que la Constitución le dice que él tiene que elegir su terna. Y resulta que la norma no le dice cómo la tiene que elegir, sino que tiene elegirla. La Constitución no le dice que es a través de headhunters, o a través de convocatoria, o lo que sea. Darle unos pasos adicionales, con mayor transparencia, participación y publicidad, lo que hace es acercarnos a la democracia participativa, para que la ciudadanía opine y para que el presidente tenga menos posibilidades de equivocarse, pero no va en contra de la Constitución.
La otra motivación es una sentencia que es irrelevante y que no tiene nada que ver con el caso. Es una demanda ante el Consejo de Estado que pedía que el defensor del pueblo fuera elegido por una convocatoria y es un escenario que no tiene nada que ver con la supuesta inconstitucionalidad del decreto de elección del fiscal. Las elecciones están regladas de manera distinta y esa jurisprudencia no se puede aplicar a este caso.
¿Si el decreto se declara nulo habría alguna sanción para los funcionarios que lo redactaron?
No creo. Dentro de la función pública existe la posibilidad de emitir actos que pueden ser declarados nulos, pero no afecta la conducta del funcionario, ni puede ser investigado. En resumen, no hay efecto disciplinario, pero sí político.
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¿Que sería cuál?
Pues que le eliminan la actuación a un presidente que pretendió dar unos pasos atrás en la transparencia.
Si logran revivir el decreto de elección de 2016, ¿qué mensaje se estaría enviando?
El presidente Duque tendría que cumplir ese decreto que lo obliga a llamar a convocatoria, a hacer la lista, y a someter la terna al escrutinio público. Puede usarlo también como un disfraz. Esto no es un blindaje total, pero es un avance para que él se equivoque menos y todos participemos más. Es que tenemos que aprender la lección de lo que pasó con los conflictos de interés de Néstor Humberto Martínez. Tenía una serie de conflictos que no quisieron ver en su momento y es una lección para todos, incluso para la Corte. Si tenemos un precedente así, ¿por qué no aprendemos de las lecciones? ¿Qué garantías de no repetición tenemos ahí?
Si la motivación que dio Presidencia para tumbar el decreto es falsa, ¿qué la motivó realmente? ¿Qué podría haber ahí detrás?
Será que el presidente quiere rendir menos cuentas, ¿pero por qué querría eso? Yo creo que es un error de cálculo político porque el presidente se debe a la ciudadanía y los ciudadanos quieren participar de esas decisiones y cerrarse a esa posibilidad. Me parece un error político.