15 Aug 2021 - 2:30 p. m.

Los salvamentos de votos en la condena del exmagistrado Gustavo Malo

El exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia, Gustavo Malo fue condenado a nueve años por su vinculo con el denominado Cartel de la Toga. Los magistrado Ariel Torres y Jorge Caldas de la Sala de Instrucción sentaron su posición sobre la condena. Ambos expusieron argumentos sobre los delitos de prevaricato por omisión y prevaricato por acción,

La decisión de condenar al exmagistrado Gustavo Malo estuvo en poder de la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia. En el despacho de la magistrada Blanca Nelida Barreto reposaron los argumentos por los cuales el extogado estuvo en la palestra pública durante más de dos años y en los que se defendió a capa y espada. Negó rotundamente ser partícipe de la “estructura ilegal” que amañaba procesos a aforados a cambio de cuantiosas sumas de dinero.

El exmagistrado está señalado de amañar una investigación que reposaba en su despacho y que vinculaba al exsenador Musa Besaile, quien ha dicho públicamente que la extorsión para frenar una orden de captura en su contra le costó alrededor de 2.000 millones de pesos que fueron pagados a través de la “organización criminal” de la que hizo parte Malo, los exmagistrados Francisco Ricaurte, Leonidas Bustos y Camilo Tarquino; así como el exfiscal anticorrupción Luis Gustavo Moreno y el abogado Leonardo Luis Pinilla.

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Por estos hechos, Malo fue acusado por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o reserva, No obstante, en el fallo de condena conocido el pasado viernes, la magistrada dijo que, sobre el último cargo cesa el procedimiento que se adelantaba en el alto tribunal, y a la vez lo absolvió por prevaricato por acción.

La decisión de absolverlo por ese delito no fue bien recibida por su compañero de Sala, el magistrado Ariel Augusto Torres porque a su juicio “la conducta atribuida es ostensiblemente contraria a la ley”. El togado trajo a colación la renuncia del exmagistrado auxiliar José Reyes Rodríguez, quien estuvo en el despacho de Malo y que terminó convirtiéndose en la pierda en el zapato porque, según lo que reposa en la providencia, empezó a evidenciar que el hoy condenado evitó a toda costa abrir un proceso investigativo contra el exsenador Besaile.

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A juicio de Torres, la renuncia de Reyes Rodríguez fue provocada por Malo para lograr materializar los compromisos delictivos adquiridos con el exsenador Besaile Fayad. “La motivación del acto demuestra que el mismo es ostensiblemente ilegal por contrariar los fines esenciales del Estado, en particular, los de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, el derecho al trabajo del afectado, y el de la sociedad a que se administre justicia de acuerdo a la Constitución y la Ley, y las normas que reglamentan la vinculación y el retiro de los magistrados auxiliares de la Rama Judicial”, resaltó el magistrado.

Para Torres, si bien el cargo que ostentaba Reyes Rodríguez en la Corte era de libre nombramiento y remoción, dicha condición no lo legitimaba para ser desvinculado por garantizar el pacto de compra y venta de la administración de justicia, retardar la apertura de la investigación y evitar la expedición de la orden de captura en contra de Musa Besaile.

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En su salvamento de voto, el magistrado explicó “que todos los servidores públicos, incluidos los jueces y los particulares que ejercen funciones públicas pueden incurrir en el delito de prevaricato por acción a causa de la emisión de una providencia, resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Carta Política”.

Para Torres, el exmagistrado Malo incumplió el deber de velar por el derecho de la administración a la justicia al prescindir de los servicios del magistrado auxiliar, no en busca de obtener un servicio eficiente, sino para satisfacer intereses particulares completamente ilícitos que quedaron demostrados en la providencia de más de 200 páginas conocida este viernes.

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El magistrado reprochó su actitud no solo frente a la renuncia que aceptó sino también a los actos ilícitos que cometió mientras estuvo como máximo dignatario en el alto tribunal. Para Torres “es antijuridico, pues atenta contra la administración pública como bien jurídico tutelado, en desmedro del buen nombre del Estado que representa, ya que las atribuciones desarrolladas por los servidores públicos deben cumplirse de acuerdo con los principios de transparencia, moralidad y probidad”.

Entre otras cosas, el magistrado también sentó su posición sobre la intención de que el delito de prevaricato por acción se incluyera en el de prevaricato por omisión. El jurista resaltó que estos dos cargos no concurren porque son conductas independientes. Explicó que el primer delito se configuró en la decisión de aceptar la renuncia de Reyes Rodríguez para garantizar el pacto ilegal; mientras que el segundo cargo se llevó a cabo adoptando medidas para retardar la toma de decisiones en el proceso del exsenador Besaile.

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“Comparando las conductas surge nítidamente que tienen independencia y autonomía tanto fáctica como jurídica así la de acción estuviese dirigida a realizar la de omisión, lo que descarta la configuración de un delito de prevaricato por omisión unitario”, expuso el magistrado y añadió que aún cuando la primera conducta estaba dirigida a alcanzar la segunda, cada una se materializó de manera independiente.

“La desvinculación delictiva de Reyes Rodríguez no fue el único acto que Malo Fernández realizó para lograr su cometido, pues se le endilga, además, haber rotado a quienes lo vinieron a remplazar y dejar pasar cerca de dos años sin proceder a dictar la decisión que estaba obligado”, dijo Torres.

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De otro lado, el magistrado Jorge Caldas, presidente de la Sala, en su salvamento parcial de voto resaltó que a Malo se le debió absolver el delito de prevaricato por omisión porque no reúne los argumentos para endilgársele. Dijo que existen pruebas en el expediente que dan cuenta que Reyes Rodríguez expresó, en algún momento, que faltaba el informe final de Policía Judicial para abrir la investigación contra Besaile. Con esa hipótesis, para Caldas el retiro del exmagistrado auxiliar no obedeció, precisamente, por la intención de retrasar la decisión sobre el proceso del exsenador.

“De lo que da cuenta la prueba recaudada es que la entrega del informe final que debió efectuarse a mediados del 2015 realmente no se cumplió, sin que en ello tuviera alguna incidencia el acusado, como tampoco la tuvo el hecho de la aceptación de la renuncia del magistrado auxiliar Rodríguez Casas ni la rotación que hiciera de magistrados auxiliares, pues la labor de la policía judicial se debió cumplir en los plazos estipulados, independiente del funcionario al que le hubiera de ser entregado”, dijo el magistrado.

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Para Caldas está claro que si la entrega de ese informe era la pieza que faltaba para abrir la investigación en contra de Besaile, y esta no se había efectuado para cuando se registró la renuncia de Reyes Rodríguez, no cabe endilgarle responsabilidad a Malo sobre amañar la decisión en el proceso. El magistrado también reprochó que, la Sala en su mayoría, acogió una perspectiva opuesta en la que se acepta que, para 2014, la investigación contra Besaile “mostraba avances significativos” que podían terminar en un proceso formal.

“Tal situación genera ambivalencia ante los panoramas divergentes, derivando responsabilidad al aforado por haber retirado del cargo al magistrado auxiliar para evitar que proyectara una decisión de apertura de instrucción a la que solo le faltaba contar con un informe de la Policía Judicial que ya estaba por entregarse, y a la vez establecer compromiso penal por haber prescindido del citado funcionario, quien ahora no requería de tal informe para disponer del auto de apertura de investigación formal, pues contaba con los medios requeridos para tal fin”, dijo el magistrado y añadió que reprocha que las dos versiones tengan una “credibilidad irrestricta” en el fallo emitido por la magistrada Barreto.

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Para Caldas vale la pena preguntarse el motivo por el cual el exmagistrado auxiliar no presentó ante Malo un proyecto de apertura de instrucción si los avances lo permitían. Con ese antecedente, en su hipótesis, se puede evidenciar que hubo un acto omisivo por parte de Reyes Rodríguez que no se le puede endilgar al jurista hoy condenado.

Entre otras cosas, Caldas también trajo a colación la hipótesis de Barreto sobre las omisiones y medidas que tomó Malo rotando a los magistrados auxiliares para evitar emitir una decisión en el proceso de Besaile. A juicio del presidente de la Sala, esos movimientos fueron situaciones ajenas a su voluntad, de ahí que considere que no pueden ser tenidas en cuenta como un delito.

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Caldas dijo que el magistrado auxiliar al que le fue designado el proceso una vez se retiró Rodríguez Casas del alto tribunal, fue removido del proceso por su propia voluntad quien pidió ser trasladado al área de casación. Respecto del segundo magistrado que asumió el expediente, este no pudo revisarlo por cuestiones de salud. “Como se observa, el retraso en la toma de una decisión respecto de la apertura de instrucción y posterior orden de captura en el caso del senador Musa Besaile, no se fundó en las determinaciones del doctor Gustavo Malo, sino en varias circunstancias que no le son atribuibles, y que además no ostentan la entidad requerida por considerar acreditaba la responsabilidad penal, pues no repercutieron directamente en el retraso en la investigación”.

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